Що вас цікавить?

Щотижневий аналіз 2 – 8 листопада 2021 року

09.11.2021

Щотижневий аналіз Центру політико-правових реформ включає аналіз найважливіших процесів та подій у сферах конституціоналізму, політичних партій та виборів, урядування та публічної адміністрації, судівництва, протидії корупції, кримінальної юстиції, та ін.

Якщо ви бажаєте отримувати експертний аналіз електронною поштою – за останній тиждень і щовівторка – прохання надіслати листа за адресою media@pravo.org.ua (Іван Голод, менеджер з комунікації).



Президент підписав «закон про олігархів»


Подія

5 листопада Президент підписав Закон № 1780-IX «Про запобігання загрозам національній безпеці, пов’язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну або політичну вагу в суспільному житті (олігархів)», прийнятий Верховною Радою 23 вересня. Цей Закон визначив завданням встановити критерії, механізм та наслідки визнання осіб олігархами. Зокрема, на підставі подання КМУ, члена РНБО, НБУ, СБУ або Антимонопольного комітету РНБО ухвалює рішення про визнання особи олігархом, яке набирає чинності з дня офіційного опублікування указу Президента України про введення такого рішення в дію. Надалі особу включають у спеціальний Реєстр і, як наслідок, накладають на неї різні правові обмеження та додаткові обов’язки. Те саме стосується осіб, які мають контакти з олігархом.

Оцінка

Закон № 1780-IX не створює цілісної системи запобігання надмірному впливу олігархів, а є популістичним інструментом, який можна використати проти політичних чи економічних конкурентів. Окремі положення Закону № 1780-IX мають ознаки невідповідності статтям 8, 19, 24, 38, 106 та 107 Конституції України, зокрема:

    • передбачені Законом повноваження РНБО як координаційного органу з питань національної безпеки і оборони при Президентові України суперечать конституційній природі цього органу. Як наслідок, Президент України фактично наділяється позаконституційними повноваженнями — а це може розбалансувати механізм публічного врядування в Україні. Крім того, зважаючи на несталість демократичних традицій в Україні, застосування механізму цього Закону створює ризики узурпації влади тими посадовцями, які володітимуть цим інструментарієм;
    • внесення подання до РНБО щодо визнання особи олігархом, а також прийняття рішення РНБО з цього приводу здійснюватиметься на основі власних суб’єктивних суджень відповідного посадовця, а не в результаті об’єктивного моніторингу діяльності всіх суб’єктів українського економічного та політичного життя. Тобто відповідні суб’єкти мають змогу зловживати цим Законом, формально не порушуючи його, для досягнення власних політичних цілей. Такий законодавчий механізм є грубим порушенням принципу юридичної визначеності — а на цьому фактично і побудований весь Закон;
    • чимало положень Закону також мають вади юридичної визначеності, що допускає їх неоднозначне трактування та застосування на практиці, а також потенційно несе ризик порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина (зокрема, критерії, на підставі яких особа визнається олігархом; діяльність, яка підпадає під поняття «участь у політичному житті»; ознаки значного впливу на засоби масової інформації; обов’язок публічного службовця подати декларацію про контакти в разі контакту з особою, включеною до Реєстру олігархів, або її представником; перелік винятків, коли декларація про контакти не подається; порядок подачі декларації про контакти та її зміст; положення про притягнення особи до політичної та/або дисциплінарної відповідальності — обсяг та суть цих видів відповідальності взагалі не розкриваються у Законі; поняття «бездоганна ділова репутація» тощо);
    • правові наслідки включення особи до Реєстру олігархів, передбачені пунктами 1 і 2 частини першої статті 7 Закону 1780-IX містять всеосяжну заборону фінансування будь-якої політичної агітації, а також фінансування політичних партій. Ці пункти мають ознаки невідповідності положенням статей 24 і 38 Конституції України, оскільки подібна заборона особам, внесеним до реєстру олігархів, фінансувати діяльність політичних партій (в т.ч. у межах виборчого процесу), а також фінансувати будь-яку політичну агітацію порушує конституційний принцип рівності громадян України (частини перша і друга статті 24 Конституції України) та обмежує конституційне право громадян вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування (частина перша статті 38).

Крім того, наявні процедурні вади розгляду та ухвалення Закону № 1780-IX. З одного боку, сам порядок розгляду та ухвалення Закону № 1780-IX не має прямих ознак невідповідності статті 93 Конституції України і не порушує положення статті 119-1 Регламенту Верховної Ради України. Однак внаслідок поспішного розгляду законопроєкту народні депутати України не могли знати, яка саме остаточна редакція законопроєкту ухвалюється ними в другому читанні і в цілому. Така логіка розгляду та ухвалення законів суттєво підриває легітимність та якість кінцевого законодавчого продукту Парламенту.

Експерти ЦППР вважають, заборони й обов’язки, які передбачає Закон  № 1780-IX, взагалі не впливають на вирішення проблеми олігархічної системи, оскільки для цього необхідне застосування комплексних законодавчих рішень та практичних кроків. Для знищення олігархічної системи в Україні потрібно забезпечити, насамперед:

1) справжню незалежність:

    • судів (зокрема через формування доброчесного та професійного складу ВРП);
    • прокуратури (насамперед, через політичну незалежність Генерального прокурора та посилення гарантій процесуальної незалежності прокурорів);
    • КСУ (через забезпечення відповідності його суддів високим моральним якостям і визнаному рівню професійності на основі проведення чесного конкурсного відбору майбутніх суддів єдиною конкурсною комісією);
    • Антимонопольного комітету (для ефективного виконання конституційних завдань щодо недопущення зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірного обмеження конкуренції та недобросовісної конкуренції);
    • ЦВК (у т. ч. недопущення нею участі у виборах як кандидатів на посади Президента, народних депутатів усіх осіб, які грубо порушували виборче законодавство);

2) невідворотність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення корупційних правопорушень;
3) неможливість концентрації медіа в руках однієї особи;
4) невтручання власників у редакційну політику ЗМІ;
5) повну заборону політичної реклами на телебаченні і радіо, крім передвиборчих дебатів кандидатів на виборні посади, зовнішньої реклами у населених пунктах та у межах смуги відведення автомобільних доріг;
6) жорсткий контроль за фінансуванням політичних партій;
7) повну прозорість та законність управління державними фінансами;
8) належну процедуру добору на посади вищого корпусу державної служби, що дозволила б призначати незалежних професіоналів;
9) інвентаризацію законів, пролобійованих олігархами у попередні роки з метою створення для себе економічних переваг, та їх скасування;
10) вдосконалення законодавства та практики його застосування щодо гарантування права власності та недопущення рейдерства;
11) розробку та ефективне впровадження законодавства про лобізм;
12) вжиття заходів для розвитку і підтримки (спрощення фінзвітності, дерегуляція тощо) конкурентного бізнесу;
13) знищення «сірих» податкових схем, усунення наявних схем уникнення сплати податків, забезпечення невідворотності покарання за ухилення від сплати податків у великих та особливо великих розмірах та за відмивання майна злочинного походження у великих та особливо великих розмірах;
14) збільшення встановленого законом розміру завданої злочином шкоди як критерію визначеності підслідності НАБУ з 500 до 5 000 прожиткових мінімумів (понад 10 млн.  грн.) та перегляд переліку суб’єктів, діяння яких підслідні НАБУ (ст. 216 КПК), залишивши у ньому лише топпосадовців;
15) посилення інституційної спроможності Державного бюро розслідувань – призначення постійного керівника, ухвалення справжньої стратегії діяльності, пріоритизація розслідувань в бік серйозних службових злочинів тощо;
16) реальний контроль за реалізацією зазначених та інших необхідних заходів.

Системне та послідовне застосування цих та інших заходів значно краще допоможуть досягнути мети, яку поставив перед собою Закон № 1780-IX.


Президент намагається обрати директора ДБР всупереч Конституції


Подія

28 жовтня в Офісі Президента відбулося перше засідання комісії з проведення конкурсу на посаду директора ДБР. Комісія затвердила порядок і умови конкурсу, регламент своєї роботи, а також оголосила сам конкурс і початок прийому документів.

Комісія працює у складі 6 членів, з яких 3 делеговані Президентом та 3 — Верховною Радою. Кабінет Міністрів наразі не делегував 3 членів, які мають бути обрані на підставі пропозицій міжнародних організацій, з якими Україна співпрацює у сфері запобігання і протидії корупції відповідно до міжнародних договорів.

Оцінка ЦППР

ЦППР неодноразово наголошував на тому, що відповідно до положень Конституції та сталої практики її тлумачення, сформованої Конституційним Судом, обсяг і межі повноважень Президента та Верховної Ради визначається винятково Конституцією і не можуть бути розширені законами. Відповідно, формування вказаної конкурсної комісії відбулося всупереч Конституції, адже повноваженнями щодо формування таких конкурсних комісій ні Президент, ні Верховна Рада Конституцією не наділені.

Крім того, 19 жовтня на виконання рішень Конституційного Суду України № 9-р/2020 та № 11-р/2020 парламент ухвалив Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо приведення статусу Національного антикорупційного бюро України у відповідність до вимог Конституції України» (реєстр. № 5459-1). За цим законом, НАБУ набуває статусу центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, а директор Національного бюро призначається Кабінетом Міністрів на підставі конкурсного відбору, який організовується та проводиться комісією, що сформована винятково Урядом. Раніше КСУ вже наголошував, що НАБУ і ДБР мають подібні функціональне призначення, сферу діяльності та повноваження, і з огляду на ці ознаки вони є центральними органами виконавчої влади.

Тому Президент не мав би сприяти проведенню конкурсу, який має конституційні вади, а натомість мав би закликати парламент привести у відповідність Конституції Закон «Про Державне бюро розслідувань», не чекаючи рішення КСУ у справі щодо цього Закону за конституційним поданням 58 народних депутатів від 02.06.2020. Лише після приведення у відповідність цього Закону до положень Конституції існуватимуть підстави для проведення конкурсу на заміщення посади директора ДБР.

Окремо слід нагадати, що в КСУ на фінальному етапі розгляду перебуває конституційна скарга колишнього директора ДБР Романа Труби. Він оспорює положення Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» від 3 грудня 2019 року № 305–IX, яке достроково припинило повноваження тодішнього керівництва ДБР. Якщо КСУ ухвалить рішення на користь Романа Труби, це означатиме, що перше керівництво ДБР було звільнене у спосіб, який суперечить Конституції. Підстави очікувати на такий розв’язок дає рішення КСУ № 4-р(ІІ)/2021, в якому суд констатував, що Верховна Рада «не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення».


Парламент зробив перший крок до зменшення негативного впливу ОАСК


Подія

2 листопада Верховна Рада прийняла за основу законопроєкт №5067 «Про внесення змін до Кодексу адміністративного судочинства України щодо підсудності справ Верховному Суду як суду першої інстанції».

Оцінка ЦППР

    1. Проєкт закону №5067 був внесений Президентом в лютому 2021 року (разом із законопроєктами №5068, 5069 щодо реформи Вищої ради правосуддя, які вже прийняті як закони) задля виконання взятих Україною зобов’язань перед Міжнародним валютним фондом та Європейським Союзом. Законопроєкт передбачає передання з підсудності Окружного адміністративного суду м. Києва (ОАСК) до Верховного Суду справ про оскарження нормативно-правових актів (зокрема й регуляторних актів та рішень щодо тарифів для населення) Уряду, міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Національного банку чи інших органів, повноваження яких поширюються на всю територію України. По суті, законопроєкт спрямований на часткове вирішення проблеми ОАСК, діяльність якого супроводжується численними корупційними скандалами (детально в щотижневих аналізах 13-20 липня 2020 року, 6-12 квітня 2021 року).

Іншою частиною способу вирішення цієї проблеми є внесений Президентом ще в квітні 2021 року законопроєкт про ліквідацію ОАСК, який хоч і визначався як невідкладний, але досі на розгляд Парламенту не виносився.

    1. Експерти ЦППР вже давали оцінку законопроєкту №5067, зазначаючи, що його варто доопрацювати, щоб поширити юрисдикцію Верховного Суду також на деякі категорії спорів щодо індивідуальних рішень, де є найбільший ризик зловживань ОАСК. Запропоноване передання підсудності можливо розглядати лише як тимчасовий захід, зважаючи на те, що Касаційний адміністративний суд, якому запропоновано передати справи, є одним з найбільш завантажених у Верховному Суді, що негативно впливатиме на своєчасність та якість розгляду справ.

На думку експертів ЦППР, комплексно та ефективно вирішити проблему ОАСК можливо лише шляхом:

    • створення Вищого адміністративного суду (за зразком Вищого антикорупційного суду) для розгляду у першій інстанції адміністративних справ загальнодержавного значення. Дослідження питання доцільності створення такого суду передбачене президентською Стратегією розвитку системи правосуддя та конституційного судочинства на 2021-2023 роки;
    • об’єднання ОАСК і Київського окружного адміністративного суду в один суд, який буде сформований на конкурсних засадах.

Етична рада, яка відповідає за очищення та оновлення Вищої ради правосуддя, набула повноважень


Подія

8 листопада Вища рада правосуддя (ВРП) повідомила, що наразі у ВРП немає Голови, який законом уповноважений затвердити склад Етичної ради. Згідно з вимогами закону, якщо у визначений законом строк Голова ВРП не затвердить персональний склад Етичної ради, то призначеними вважаються три перші кандидати зі списку Ради суддів України (РСУ) та три перші кандидати зі списку міжнародних та іноземних організацій.

Виходячи зі списків делегованих кандидатів, до складу Етичної ради, яка набула повноважень, увійшли:

за квотою міжнародних та іноземних організацій:

    • Роберт Корді (суддя Верховного Суду штату Массачусетс у відставці);
    • сер Ентоні Гупер (суддя Апеляційного суду з кримінальних та цивільних справ Англії та Уельсу у відставці, входить до складу Громадської ради міжнародних експертів, яка брала участь у доборі суддів Вищого антикорупційного суду);
    • Лавлі Перлінг (колишня Генеральна прокурорка Естонської Республіки);

за квотою РСУ:

    • Лев Кишакевич (суддя Верховного Суду);
    • Юрій Трясун (суддя Київського апеляційного суду);
    • Володимир Сіверін (суддя Східного апеляційного господарського суду у відставці).

Щодо двох останніх кандидатів громадські організації виявили інформацію, яка може свідчити про їх невідповідність критерію доброчесності.

Оцінка ЦППР

Перехідні положення Закону «Про Вищу раду правосуддя» визначають альтернативний механізм набуття повноважень членами Етичної ради у випадку, якщо Голова ВРП не призначить їх з-поміж рекомендованих кандидатів. За такої ситуації три перші кандидати зі списку РСУ і три перші кандидати зі списку міжнародних та іноземних організацій вважатимуться призначеними.

ВРП отримала список кандидатів від міжнародних партнерів ще 13 вересня, а від РСУ – 2 листопада.

Етична рада має стати одним із ключових суб’єктів у процедурі очищення та оновлення ВРП. Міжнародні експерти увійдуть лише до першого складу Етичної ради (надалі їх квоту заповнюватимуть адвокати, прокурори та науковці). Проте тимчасово міжнародні експерти матимуть право вирішального голосу. За законом протягом 6 місяців Етична рада має провести перевірку доброчесності чинних членів ВРП та може проводити оцінку кандидатів до ВРП протягом всього строку повноважень (6 років).

Наразі у ВРП є вакантними по одній посаді за квотою науковців та прокурорів, а також дві посади за квотою Парламенту. Конкурси на ці посади (за винятком квоти прокурорів), були оголошені ще наприкінці серпня – на початку вересня 2021 року. Також найближчим часом стануть вакантними посади принаймні двох членів ВРП за квотою суддів. З’їзд суддів з цього питання має відбутися 22-23 грудня 2021 року.

Нагадаємо, що оцінка доброчесності теперішніх та майбутніх членів ВРП незалежною комісією з міжнародною участю є суспільною вимогою та одними з ключових зобов’язань України перед Міжнародним валютним фондом та Європейським Союзом.