Щотижневий аналіз 8 – 15 червня 2020 року
Щотижневий політичний аналіз Центру політико-правових реформ включає аналіз найважливіших процесів та подій у сферах конституціоналізму, політичних партій та виборів, урядування та публічної адміністрації, судівництва, протидії корупції, кримінальної юстиції, та ін.
У рубриці “Щотижневий політичний аналіз” подана вся щотижнева аналітика, здійснювана Центром політико-правових реформ.
Якщо ви бажаєте отримувати експертний аналіз електронною поштою – за останній тиждень і щовівторка – прохання надіслати листа за адресою media@pravo.org.ua.
Статтю Кримінального кодексу про відповідальність суддів за неправосудні рішення визнано неконституційною
Подія
11 червня Конституційний Суд України (далі – КСУ) визнав неконституційною ст. 375 Кримінального кодексу України (далі – КК) про кримінальну відповідальність суддів за постановлення завідомо неправосудного судового рішення.
Стаття була визнана неконституційною через те, що вона є “невдалим наслідуванням юридичної практики радянської держави”, у ній “не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є “неправосудними”, а також не розкрито змісту сполучення слів “завідомо неправосудний”, що уможливлює неоднозначне розуміння складу злочину”, “допускає можливість зловживання нею при вчиненні органами досудового розслідування дій, що мають наслідком притягнення до кримінальної відповідальності судді”, що “не узгоджується з принципами незалежності суддів, обов’язковості судового рішення”.
Водночас КСУ відтермінував втрату чинності статтею 375 КК на шість місяців, надавши можливість Верховній Раді України узгодити нормативне регулювання з Конституцією України та цим Рішенням.
Оцінка ЦППР
Як уже повідомляли експерти ЦППР, тривалий час існувала проблема із застосуванням ст. 375 КК, яка нерідко використовувалася органами досудового розслідування для незаконного впливу на суддів, що зумовило внесення до Парламенту декількох законопроєктів для уточнення диспозиції статті (див. щотижневий аналіз 18–25 травня 2020 року).
Дивним видається аргумент КСУ стосовно “невдалого наслідування юридичної практики радянської держави”, адже кримінальна відповідальність суддів за постановлення неправосудного рішення існує принаймні у 25 державах-членах Ради Європи. Зокрема, кримінальна відповідальність за такі дії встановлена у Франції, Німеччині, Білорусі, Іспанії, Болгарії, Данії, Туреччині, Росії, Азербайджані, Молдові, Сербії, Естонії, Латвії. У формулюваннях кримінальних законів є вказівки на незаконність та/або необґрунтованість чи упередженість судового рішення.
Водночас окремі висновки, викладені в рішенні КСУ, потенційно можуть ускладнити встановлення кримінальної відповідальності судді за зловживання під час ухвалення судових рішень. Зокрема, у п. 2.5 рішення КСУ зробив висновок, що: “остаточне судове рішення не може бути переглянуто, крім встановлених процесуальними законами випадків його перегляду відповідним судом, що виключає можливість оцінювати таке рішення слідчим, прокурором при вчиненні ними дій, які мають наслідком притягнення судді до кримінальної відповідальності”. Тобто слідчий чи прокурор у межах досудового розслідування не можуть самостійно встановлювати наявність ознак “неправосудності” в судовому рішенні, а отже, з тлумачення наведеного висновку КСУ така “неправосудність” має бути встановлена в межах перегляду судового рішення за визначеними процесуальним законом процедурами. За таких умов, якщо рішення не було предметом апеляційного чи касаційного перегляду, кримінальна відповідальність для судді взагалі не має наставати. Також фактично виключається кримінальна відповідальність суддів за ухвалення рішень, які не підлягають оскарженню, що, вочевидь, не забезпечує досягнення завдань кримінальної відповідальності.
Можливим наслідком ухваленого КСУ рішення стане закриття кримінальних проваджень за ст. 375 КК або перекваліфікація за іншими статтями КК дій суддів при ухваленні відповідних рішень. Це може дати змогу уникнути кримінальної відповідальності так званим “суддям Майдану”, щодо яких розслідуються або розглядаються в судах кримінальні провадження за ст. 375 КК. За повідомленням адвоката Р. Маселка, наразі в судах триває слухання щонайменше 10 таких проваджень.
Зараз на розгляді в Парламенті перебуває чотири законопроєкти з новою редакцією ст. 375 КК, які мають на меті розкрити поняття “неправосудного” (упередженого, незаконного) судового рішення (див. зокрема, політичні аналізи 18–25 травня, 1–8 червня 2020 року). Але в разі ухвалення ст. 375 КК у новій редакції органам досудового розслідування знову доведеться встановлювати відповідність обставин справ щодо ухвалення суддями судових рішень новим ознакам складу злочину.
Зобов'язання України перед МВФ з судової реформи не обіцяють швидкого прогресу в цій сфері
Подія
9 червня Рада директорів Міжнародного валютного фонду схвалила Лист про наміри та Меморандум про економічну і фінансову політику (далі – Меморандум, українська, англійська версії), що містить заходи та умови, які реалізував та планує реалізувати й дотримуватися Уряд України та Національний банк України протягом 2020–2021 року для отримання кредиту від МВФ.
Пункт 26 Меморандуму передбачає заходи, спрямовані на посилення верховенства права шляхом забезпечення незалежності, доброчесності та підзвітності судових органів.
Оцінка ЦППР
Задля досягнення вказаної мети п. 26 Меморандуму визначає три заходи, які мають бути реалізовані Україною, зокрема:
1. Створення комісії, яка здійснюватиме попередню перевірку доброчесності кандидатів до Вищої ради правосуддя (далі – ВРП). За результатами перевірки комісія рекомендуватиме щонайменше двох кандидатів на кожну вакансію суб’єктам призначення, а процедури відбору визначатимуться законом. Аналогічну перевірку комісія має провести щодо діючих членів ВРП, за результатами якої може внести рекомендацію про звільнення члена ради суб’єкту, який його призначив. Принаймні половина членів комісії будуть шанованими експертами з визнаними етичними стандартами та судовим досвідом, у тому числі з відповідним досвідом інших країн. Такі експерти матимуть право вирішального голосу.
Запланований термін виконання: кінець жовтня 2020 року.
Оцінка: задекларувавши на міжнародному рівні необхідність посилення контролю за доброчесністю членів ВРП, Україна визнала, що наразі в цій сфері існують серйозні проблеми. Створення незалежного органу для попереднього відбору членів ВРП за критерієм доброчесності дасть змогу частково розв’язати цю проблему.
Запровадження перевірки кандидатів на посаду члена ВРП і чинних членів ВРП на предмет доброчесності незалежним органом є позитивним, проте виникають сумніви в ефективності рішень такого органу щодо чинних членів ВРП, адже його рішення про недоброчесність члена ВРП матиме лише рекомендаційне значення для органу, який призначив (обрав) його на посаду.
Малоймовірно, що суб’єкти, які призначали (обирали) таких членів, усупереч наявній інформації про їх можливу недоброчесність або з порушенням законодавчих процедур, у майбутньому звільнять призначених осіб через таку інформацію. Зокрема, саме суб’єкти призначення обирали до складу ВРП осіб, усупереч конституційній забороні, з висновками Громадської ради доброчесності або маніпулюючи конкурсними процедурами (див. політичні аналізи подій експертів ЦППР 28 жовтня – 4 листопада, 13–20 травня, 29 квітня – 6 травня 2019 року).
2. Створення постійного інспекційного підрозділу у складі ВРП із штатних працівників для проведення розслідування дисциплінарних справ проти суддів та надання рекомендацій раді щодо дисциплінарних дій та санкцій.
Запланований термін виконання: кінець листопада 2020 року.
Оцінка: наразі у ВРП функціонує підрозділ з майже аналогічними функціями – служба інспекторів. Інспектор ВРП призначається на посаду за поданням члена ради, який надалі може давати йому доручення (попередньо аналізувати матеріали справ, які передані члену ВРП, збирати необхідну інформацію та готувати проєкти висновків). Зі змісту Меморандуму не зрозуміло, як буде відрізнятися новостворений “інспекційний підрозділ” від служби інспекторів. Відділення функції перевірки (розслідування) фактів, які вказують на дисциплінарні порушення, від повноважень членів ВРП може мати деякі позитивні наслідки. Проте без проведення інституційних змін (зокрема, створення дисциплінарного органу чи органів не з членів ВРП) запровадження окремого підрозділу для “розслідування” дисциплінарних справ не дасть змогу зробити інститут дисциплінарної відповідальності суддів більш ефективним, зважаючи на завантаженість ВРП багатьма питаннями, включаючи розгляд дисциплінарних скарг та суперечливу практику їх розгляду.
3. Передання розгляду окремих справ до Верховного Суду. Критерії визначення таких справ включатимуть такі фактори, як справи загальнодержавного значення, справи, що перевищують попередньо визначений поріг, або мають значний вплив чи шкоду для країни і стосуються рішення, дії чи бездіяльності конкретних загальнодержавних органів (наприклад, Уряду, міністерств, Національного банку, Антимонопольного комітету, ВРП, Національного антикорупційного бюро, Національного агентства з питань запобігання корупції, Вищого антикорупційного суду).
Запланований термін виконання: кінець серпня 2020 року.
Оцінка: Наразі справи, у яких стороною є державний орган, юрисдикція якого поширюється на всю територію України, розглядаються Окружним адміністративним судом м. Києва. Фактично існує ситуація, за якої місцевий окружний суд наділений виключною юрисдикцією щодо розгляду справ загальнодержавного значення. Як повідомляли експерти ЦППР у політичному аналізі подій 13–20 січня 2020 року, цей суд відомий ухваленням багатьох рішень, які отримали негативний суспільний і навіть міжнародний резонанс, уникненням його суддями проходження кваліфікаційного оцінювання та численними журналістськими розслідуваннями щодо способу життя його суддів, а тому існують обґрунтовані сумніви в незалежності його суддів.
Тому передача юрисдикції щодо розгляду таких справ іншому суду є обґрунтованою. Водночас запропонований у Меморандумі механізм може мати негативні наслідки для Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, який розглядатиме такі справи в першій інстанції, та Великої палати Верховного Суду, яка буде апеляційною інстанцією. Адже ці інстанції сьогодні є найбільш завантажені. Доцільніше було б створити окремий суд (наприклад, Вищий адміністративний суд), який виконував би функції першої інстанції у цих справах, а апеляційну інстанцію за певними критеріями можна було б розподілити між Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду та Великою палатою Верховного Суду.
Подолати корупцію не вдасться, якщо не бачити основних небезпек
Подія
Значну увагу в Додатку І до Меморандуму про економічну та фінансову політику від 2 червня (далі – Меморандум, українська, англійська версії) Рада директорів Міжнародного валютного фонду приділила питанням подолання корупції. Передбачено в короткий строк здійснити низку заходів, серед яких моніторингові (моніторинг впровадження Закону № 263-IX від 31.10.2019 щодо незаконного збагачення, моніторинг діяльності ВАКС, НАБУ та САП тощо), фінансові (надання достатніх фінансових ресурсів для діяльності спеціалізованих антикорупційних інституцій, забезпечення ВАКС власним приміщенням тощо), правові та організаційні (впровадження автоматичної перевірки електронних декларацій у НАЗК, посилення оперативних спроможностей НАБУ тощо), інформаційні та інші, можливість здійснення яких не викликає сумнівів.
Оцінка ЦППР
Водночас документом передбачене здійснення низки інших заходів, які в Україні не реалізовані через різні причини вже протягом кількох років, і перспектива реалізації яких у 2020–2021 роках є вельми туманною. Ідеться, зокрема, про: наділення НАБУ ексклюзивними та виключними повноваженнями щодо проведення розслідувань корупційних діянь з великими сумами коштів або скоєних посадовими особами високого рівня, при цьому компетенція НАБУ не повинна перетинатися із компетенцією невдовзі створюваного органу фінансових розслідувань та інших органів; проведення зовнішнього аудиту НАБУ; посилення боротьби з відмиванням коштів, отриманих злочинним шляхом.
По-перше, визначення поняття «корупційний злочин» у ст. 45 Кримінального кодексу України не враховує його абсолютну неузгодженість з визначенням поняття «корупційне правопорушення» у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», зроблене шляхом перелічування деяких злочинів, частина з яких насправді не є корупційними (як-от неправдиве декларування або порушення правил обігу наркотичних засобів), і водночас не охоплює багато злочинів, які є корупційними (наприклад, вчинені службовою особою з метою одержання неправомірної вигоди контрабанда, злочини проти виборчих прав громадян, розголошення різних видів таємниць, рейдерство та ін.).
Кримінальний процесуальний кодекс України відносить до підслідності детективів НАБУ відповідні злочини, якщо їх вчиняють, у тому числі, службові особи рівня депутатів обласних рад, прокурорів та суддів, військовослужбовці у званні генералів та тисячі інших осіб, які насправді не є політично-значущими особами, а перелік таких осіб у КПК не узгоджується із визначенням «національні публічні діячі», яке міститься у п. 37 ст. 1 Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». Розмір же предмета злочину або завданої ним шкоди при цьому має лише в п’ятсот і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину, – станом на 1 червня 2020 р. це менше як $ 40 тис., мізерна сума для українських топкорупціонерів.
Усе зазначене не дозволяє НАБУ і САП сконцентрувати свої зусилля на боротьбі із багатьма видами справжньої високопосадової корупції, а тому ВАКС виносить вироки переважно у справах про злочини, вчинені корупціонерами далеко не вищого ешелону, до того ж які є нескладними для розслідування і судового розгляду або взагалі не є корупційними.
Тому визначення корупційних злочинів у КК України має будуватися на двох основних ознаках, виходячи з яких, таким злочином може визнаватися лише діяння, яке: 1) вчинене шляхом використання відповідною особою наданої їй влади чи службового становища або повноважень; 2) предметом, метою або засобом чинення такого злочину є неправомірна вигода.
Крім того, у Додатку І до Меморандуму не звернено уваги на те, що протягом останніх років в Україні фактично не діє стаття 364 Кримінального кодексу «Зловживання владою чи службовим становищем», яка раніше завжди виконувала роль основного бар’єру для зловживань службових осіб владою чи службовим становищем. Лише в травні цього року Верховна Рада України підтримала, поки що тільки в першому читанні, річної давності пропозицію Президента України про внесення змін до згаданої статті, які знову можуть змусити її працювати.
По-друге, згідно із Законом № 361-IX від 06.12.2019 стаття 209 КК України «Легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом» набула нової редакції, але зміст її не став яснішим. Скоріше навпаки. З диспозиції статті наразі не зрозуміло, які слова в ній визначають діяння, а які – наслідки діяння, до чого належать слова «у тому числі», як розуміти те, що спочатку йдеться про «вчинення дій», а потім про «ці діяння», чи означає перелічування видів діянь через кому (без застосування розділових сполучників), що злочином є вчинення всієї сукупності цих діянь, а не одного з них тощо. Що ж до обіцяного в Додатку до Меморандуму «покращення інформації про бенефіціарних власників механізмами, які дозволяють вживати санкції відносно юридичних осіб за недотримання законодавчих норм», то ще з початку 2015 року (згідно із Законом № 198-VIII від 12 лютого 2015 року) була передбачена відповідальність у ст. 166-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення за неподання державному реєстратору інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, але, згідно з даними судової статистики, жодна особа за це правопорушення притягнута не була.
По-третє, експертам для проведення зовнішнього аудиту НАБУ потрібні насамперед: а) знання української мови, щоб вони могли самостійно ознайомлюватися з усіма відповідними документами і не залежати від перекладачів та інших осіб, які можуть нав’язувати експертам своє суб’єктивне бачення; б) розуміння українського кримінального, кримінального процесуального та іншого законодавства, щоб вони могли оцінити ефективність діяльності НАБУ, і в) вільний від будь-яких інших занять час; міжнародний же досвід може бути лише допоміжним. Якщо названих умов не буде дотримано, зовнішній аудит або затягнеться на два-три роки, або не матиме результатів, яким можна довіряти. Без довіри ж до НАБУ політичної підтримки цей орган не отримає, що може спровокувати недовіру до всієї системи антикорупційних органів.