Антимонопольне законодавство по-українськи: широта дискреційних повноважень – шлях до корупції

Недосконалість антимонопольного законодавства знижує рівень розвитку конкурентних відносин у господарській діяльності та створює чисельні ризики для корупційних зловживань. Унаслідок цього українці стають заручниками завищення монополістами цін на пальне, продукти харчування, надання транспортних послуг тощо, а держава втрачає мільярдні надходження до держбюджету.

Оціночні поняття

Загалом, в Україні діє три основні закони, які регламентують антимонопольне регулювання та діяльність відповідних органів влади: “Про Антимонопольний комітет України”, “Про захист від недобросовісної конкуренції” та “Про захист економічної конкуренції”. Перші два містять певні технічні недоліки, що можуть призвести до корупційних ризиків. Але ключові корупціогенні фактори, на думку експертів Центру політико-правових реформ (ЦППР), зосереджені саме в законі “Про захист економічної конкуренції”, який діє впродовж останніх 15 років. Серед них – використання оціночних понять, що містяться у статтях стосовно видачі дозволів Антимонопольним комітетом України (АМК) та оцінки ним певних дій бізнесу, за які передбачені серйозні штрафи.

Так, приміром ч. 2 ст. 52 вказаного закону за порушення законодавства економічної конкуренції передбачає штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу суб’єкта господарювання за останній звітний рік та до двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (НМДГ). Водночас нижня межа розміру таких санкцій у цій нормі не вказана.

“Її відсутність при достатньо високій верхній межі, яка може досягати двадцяти тисяч НМДГ, тобто майже 20 мільйонів гривень, надає занадто широку дискрецію посадовим особам АМК, яка може бути ними використана з метою отримання неправомірної вигоди”, — зазначає директор з наукового розвитку ЦППР Микола Хавронюк.

А п.1 ч. 2 цієї ж статті містить норму про накладення штрафу за незаконно одержаний прибуток на суму, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку, який може бути вирахувано оціночним шляхом.

“Це створює ризики для використання даного формулювання посадовими особами АМК на власний розсуд з метою отримання неправомірної вигоди, — упевнений експерт ЦППР Роман Скляров. – Задля оцінки розміру незаконно одержаного прибутку на підставі ч. 3 ст. 43 закону “Про захист економічної конкуренції” нерідко залучають експертів. От тільки її формулювання, яке є надто загальним, дозволяє фактично обирати будь-яку особу для здійснення такої експертизи. Це також створює можливості для корупційних дій”.

Судові шпарини

Щоб уявити, якими є масштаби таких зловживань, варто проаналізувати звіт АМК за 2015 рік. Відповідно до нього, цей орган, керуючись ч. 2 ст. 52 закону “Про захист економічної конкуренції”, оштрафував 2 215 суб’єктів господарювання на загальну суму 339 мільйонів гривень.

 Якби на кожного з цих суб’єктів накладався штраф у розмірі 20 тисяч НМДГ, то в сумі мало б вийти 27 мільярдів гривень, тобто у 80 разів більше, ніж отримав АМК. Якщо навіть брати не максимальний, а середній розмір штрафних санкцій, то ця сума мала б скласти 13,5 мільярдів гривень, але аж ніяк не 339 мільйонів.

Це свідчить про те, що посадовці АМК застосовували до кожного суб’єкта господарювання незначні штрафні санкції у межах 15 – 17 тисяч гривень, які на представників бізнесу, а особливо – великого бізнесу, особливо не впливають. Якими підставами для цього вони послуговувалися, гадаю, не важко здогадатися.

Цікаво, що навіть з 339 мільйонів гривень накладених штрафів вдалося стягнути на користь держави лише 30,5 мільййонів. На думку експертів, для санкцій, передбачених антимонопольним законодавством, це – дріб’язок, а не покарання.

Яким же чином суб’єктам господарювання вдається затягувати зі сплатою накладених АМК штрафів? По-перше, шляхом оскарження рішення цього органу в судах господарської юрисдикції. Так, практично усі супермаркети, які у квітні 2015 року за картельну змову підпалипід санкції АМК, більше року зволікають із виплатою штрафу на суму 203,6 мільйонів гривень.

Усі вони подали позови до суду, де мають доволі високі шанси виграти справу. Адже ч. 5 ст. 60 “Про захист економічної конкуренції” надає занадто широку дискрецію господарським суддям для прийняття рішення фактично на власний розсуд щодо зупинки санкцій АМК. Відсутність конкретизації щодо переліку вказаних підстав для скасування штрафів за порушення антимонопольного законодавства, на думку експерта ЦППР Миколи Хавронюка, призводить до перекочування корупції у таких справах до судових установ.

Кримінальна відповідальність підприємців

Щоправда, АМК відзвітував, що 2015 року він виграв у судах 75% справ. Однак це не означає, що з порушників антимонопольного законодавства вдасться стягнути штрафи. Директор Української асоціації постачальників торговельних мереж Олексій Дорошенко, який відслідковує ситуацію з картельною змовою супермаркетів, зазначає, що за час судового розгляду українські торговельні мережі можуть вивести всі активи.

“Тобто штраф накладено, але є порожня юридична особа, з якої ви нічого взяти не зможете. Так що тут усе буде так, як звичайно”, – додає Олексій Дорошенко.

Проте варто пам’ятати, що в Україні до юридичної особи застосовуються заходи кримінально-правового характеру, які не передбачають позбавлення волі, а лише накладення високих штрафів на фізичну особу-посадовця, що діяла в інтересах підприємства. Утім це стосується лише двох випадків: у разі скоєння юрособою корупційних злочинів (підкуп службової особи юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми та особи, яка надає публічні послуги, пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі, зловживання впливом) та причетності до фінансування тероризму.

Попри це, за п’ять років існування можливості притягнення до кримінальної відповідальності юросіб до жодної з них не було застосоване таке покарання. Лише нещодавно директор Національного Антикорупційного бюро України Артем Ситник прозвітував, що співробітники відомства разом з СБУ під час акредитаційної перевірки ВНЗ зафіксували спробу ректора Бердянського університету дати хабар заступникові Міністра освіти Андрію Гевку. Разом із обвинуваченням, висунутим очільниці цього університету, планується притягти до відповідальності й сам виш як юрособу.

Рекомендації експертів

Однак це – поодинокий випадок. Зазвичай, порушникам, якими є юрсоби, через недосконалість антимонопольного законодавства вдається уникнути відповідальності в Україні. Аби виправити ситуацію, експерти ЦППР рекомендують, насамперед, внести зміни до Закону “Про захист економічної конкуренції”, прибравши з нього корупціогенні фактори. Задля цього, на їхню думку, слід звузити дискрецію органів АМК та Кабміну, який може скасовувати їхнє рішення, замінивши повноваження за формулою “має право” на вичерпний перелік підстав, за якими вони зобов’язані прийняти відповідні рішення. Водночас варто дати визначення, включно з конкретними кількісними характеристиками, оціночних понять, встановити нижню межу у розмірах штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановити різні розміри штрафів для різних категорій бізнесу (малого, середнього і великого) та доопрацювати корупціогенні вади законодавчої техніки, що містяться у вказаному законі. Такий крок має значно обмежити можливості службовців АМК не лише зловживати своїми широкими повноваженнями, а й надавати рекомендації бізнесу щодо тлумачення “під себе” недосконалих норм закону.

Примітно, що законодавчу експертизу фахівці ЦППР проводять власними силами. Хоча займатися цим повинні представники органів влади: Міністерства юстиції, Кабінету міністрів та Верховної Ради України.

“На щастя, голова парламентського Комітету з питань запобігання і протидії корупції Єгор Соболєв під час розгляду законопроектів дослухається до наших порад та рекомендації. Він розуміє, що таким чином можна мінімізувати корупційні ризики у законопроектах, які перебувають на розгляді комітету. Проте це все робиться виключно на громадських засадах. Хоча в інших країнах до такого процесу геть інше ставлення. Приміром, у сусідній Молдові діє спеціальне бюро, яке аналізує на корупційні ризики проекти законів та урядових постанов та розслідує, чи мали їхні автори особистий інтерес в їх запровадженні. Якщо так, то вони та їхні спільники притягаються до відповідальності”, — зазначає Микола Хавронюк.

На жаль, про таке залишається лише мріяти українцям, які змушені жити та працювати за недосконалими законами, що містять численні корупціогенні вади. 

Леся Шутко, Цензор реформ