Порушення принципу юридичної визначеності у змінах до Кримінального кодексу під час війни

Після 24 лютого 2022 р., станом на 1 травня 2022 р., Верховна Рада ухвалила дванадцять законів про внесення змін до Кримінального кодексу України (далі – КК), якими Кодекс доповнено сімома новими статтями, а до двадцяти його статей внесені зміни.

Всі без винятку дванадцять згаданих законів прийняті за скороченою процедурою і мають прикрі вади. Назвемо їх помилками. Щоби зрозуміти їх причини та наслідки, спробуємо ці помилки класифікувати та описати. Критерієм класифікації оберемо принципи кримінального закону, які порушив законодавець.

1. Порушення принципу юридичної визначеності.

Цей принцип означає, що положення КК мають відповідати вимогам доступності, стабільності, достатньої чіткості, однозначності та передбачуваності, щоб давати особі можливість заздалегідь знати, які діяння є кримінальними правопорушеннями, які кримінально-правові засоби встановлені за їх вчинення і за яких підстав та умов ці засоби застосовуються або не застосовуються [1; 2].

1.1. Одним і тим самим Законом від 15 березня 2022 р. №2124-IX, прийнятим з порушенням ч. 6 ст. 3 КК («Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення»), цей Кодекс був доповнений статтею 43-1 «Виконання обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України» – і водночас внесені зміни до Закону «Про оборону України» – статтю 1 доповнено визначенням бойового імунітету, а Розділ II «Прикінцеві та перехідні положення» КК доповнено новим пунктом 22, згідно з яким цивільні особи не несуть кримінальної відповідальності за застосування вогнепальної зброї проти осіб, які здійснюють збройну агресію проти України, якщо така зброя застосована відповідно до вимог Закону України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України».

Фактично законодавець створив три зовні однакових, але при ближчому розгляді вельми відмінних обставини, що виключають протиправність діяння. Однозначності у питаннях щодо кого, коли і якою з них слід керуватися, немає.

1.2. Неможливо застосувати частину 8 ст. 111-1 КК, оскільки законодавець забув вказати, які саме діяння повинні спричинити перелічені у ній наслідки.

1.3. Так само неможливо тепер застосувати частину 4 ст. 361 КК, в якій йдеться про дії, передбачені частиною 1 або 2 цієї статті, якщо вони заподіяли значну шкоду чи створили небезпеку тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення чи інших тяжких наслідків». Але зазначені дії не можуть спричинити таких наслідків. Ці наслідки можуть бути лише результатом витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації, що передбачено у частині 3 ст. 361 КК. Інакше кажучи, законодавець повинен був у ч. 4 ст. 361 КК вказати на «дії, передбачені частиною 3 цієї статті» (а не «частиною 1 або 2»).

1.4. Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 4 Закону «Про застосування амністії в Україні», амністія щодо осіб, визнаних винними у вчиненні державної зради та диверсії, не може бути застосована.

Проте, згідно з оновленою ч. 4 ст. 86 КК – такі особи не можуть бути повністю звільнені законом про амністію від відбування покарання (а можуть бути звільнені від покарання лише після фактичного відбуття ними строків, встановлених ч. 3 ст. 81 КК). Таким чином, слід сприймати ч. 4 ст. 86 КК як спеціальну норму: особи, засуджені за злочини, передбачені статтями 111 і 113 КК, – можуть бути звільнені законом про амністію від відбування покарання (хоча і не повністю), а особи, засуджені за решту злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених статтями 109–110-2, 111-1, 112, 114 і 114-2 КК, – не можуть.

1.5. Жодної однозначності, не кажучи вже про смисл, не знайти у словах «збір та підготовка активів представникам» (ст. 111-4 КК).

1.6. Законодавець часто необґрунтовано вживає слова-синоніми. Іноді це не створює особливих проблем, хоча і викликає непорозуміння, як-от у ст. 161 КК, – «ворожнеча та ненависть».

Але у ст. 114-2 КК проблема розмежування понять «зброя» та «озброєння» є досить серйозною. На неї вперше звернув увагу Р. Мовчан [3]. Суть проблеми у тому, що поняття «зброя» і «озброєння» в одних актах законодавства України вживаються як синоніми, в інших поняття «озброєння» має свій зміст, але в обох цих випадках складом злочину «поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну» не охоплюється поширення відповідної інформації щодо такого предмета, як «бойова техніка» (або ж охоплюється лише в тій частині, в якій певні одиниці бойової техніки несуть на собі зброю чи озброєння).

1.7. У будь-якому підручнику української мови для 7 класу можна прочитати, що серед сурядних сполучників виділяють єднальні – «і», «й», «та», «також», «не тільки, а й» та розділові – «або», «чи». Попри це, законодавець вперто продовжує застосовувати єднальні сполучники «та», «також», намагаючись виокремити ними альтернативні (варіативні) діяння. Приклади:

• «добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а також добровільна участь громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях» (ч. 7 ст. 111-1 КК) передбачає, що для притягнення до кримінальної відповідальності потрібно, аби одна і та сама особа зайняла вказану посаду і взяла участь в незаконному формуванні;
• «участь в організації та проведенні незаконних виборів та/або референдумів» (ч. 5 ст. 111-1 КК) або «організація та проведення заходів політичного характеру» (ч. 6 ст. 111-1 КК) означають участь і в організації, і в проведенні виборів, референдуму, заходів;
• «виготовлення та поширення матеріалів» (ст. 435-1 КК) передбачає, що лише їх виготовлення або лише поширення караними діяннями не є.

До речі, у статтях 111-1 і 111-2 КК законодавець почав широко використовувати слова «та/або». Це також є необґрунтованим. Наприклад, використання лише слова «або» у словосполученні «підтримка рішень та/або дій» (ч. 1 ст. 111-1 КК) означало б, що відповідальність настає за публічні заклики як до підтримки рішень держави-агресора, так і до підтримки дій держави-агресора, так і до підтримки її рішень та дій одночасно.

1.8. Іноді законодавець просто забуває вписати якісь слова у речення. Як-от у новій редакції ч. 2 ст. 113 КК «караються позбавленням волі строк п’ятнадцять років» пропущено, можливо, але це не точно, слово «на». Проте, суди не можуть додумувати замість законодавця, саме це слово чи кілька інших він пропустив.

1.9. При прийнятті Закону від 3 березня 2022 р. №2108-IX, який набрав чинності з 00 годин дня опублікування (15 березня 2022 р.), тобто приблизно на півдоби раніше, ніж час його фактичного опублікування в газеті «Голос України», законодавець порушив вимогу доступності закону. Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Аналогічні положення містяться й у ст. 5 КК. Крім того, у ч. 1 ст. 4 КК встановлене загальне правило, згідно з яким закон про кримінальну відповідальність набирає чинності, за загальним правилом, через десять днів з дня його офіційного оприлюднення. Це загальне правило встановлене якраз з метою забезпечення доступності та передбачуваності положень КК.

Читайте також: Порушення принципу пропорційності у змінах до Кримінального кодексу під час війни

Порушення принципу законності і рівності перед законом у змінах до Кримінального кодексу під час війни