Порушення принципу пропорційності у змінах до Кримінального кодексу під час війни

Ця стаття є продовженням аналізу помилок у законах воєнного часу щодо змін Кримінального кодексу України. Попередній матеріал читайте тут.

2. Порушення принципу пропорційності.

Як відомо, кримінальна відповідальність є ultima ratio, крайнім засобом реагування держави на протиправні діяння. Принцип пропорційності також означає, що засоби кримінальної відповідальності встановлюються пропорційно до ступеня тяжкості кримінального правопорушення і більш суворий кримінально-правовий засіб встановлюється та застосовується тільки тоді, коли менш суворого засобу недостатньо для виконання завдання КК [1].

2.1. Ігноруючи факт наявності у КК статті, яка вже передбачає кримінальну відповідальність за певне діяння, законодавець знову криміналізує його, застосовуючи ті самі або схожі формулювання і не виокремлюючи ознак, які дали б змогу чітко розмежувати відповідні кримінальні правопорушення, зокрема за правилами конкуренції статей про спеціальний і загальний склади правопорушення. Приклади:

• публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України (ч. 1 ст. 111-1 КК) та заперечення збройної агресії РФ проти України або тимчасової окупації частини території України (ч. 1 ст. 436-2 КК) та виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься заперечення збройної агресії РФ проти України або тимчасової окупації частини території України (ч. 2 ст. 436-2 КК);
• передача матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора (ст. 111-2 КК) та передача матеріальних ресурсів збройним формуванням держави-агресора (ч. 4 ст. 111-1 КК);
• продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги або використання благодійних пожертв, або укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном, вчинені з метою отримання прибутку та в розмірі понад 350 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 201-2 КК), та розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, або розтрата чи заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені у великих розмірах (ч. 4 ст. 191 КК).

Поки ці та інші подібні помилки не виправлені, слід розглядати відповідні ситуації під кутом зору не конкуренції, а темпоральної колізії норм і застосовувати положення нормативно-правового акта, що набрав чинності пізніше (крім випадків, коли новий закон посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи – див. частини 2–4 ст. 5 КК).

Утім, спроба виправити одну з цих помилок вже зроблена (див. проєкт Закону «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо вдосконалення окремих питань, пов’язаних із незаконним продажем гуманітарної допомоги» №7321-1 від 12.05.2022 р.).

2.2. Образа військовослужбовця та погроза йому, очевидно, задумувались як злочини проти авторитету органів державної влади, а тому відповідна стаття мала бути розміщена в Розділі XV Особливої частини КК. Але там вже передбачена відповідальність за погрозу військовослужбовцю – працівнику правоохоронного органу (ст. 345 КК) та погрозу військовій службовій особі (ст. 350 КК). Ці дві статті слід було змінити, визначивши як потерпілих усіх без винятку військовослужбовців та близьких їм осіб.

Замість цього законодавець до Розділу XIX Особливої частини КК («Військові кримінальні правопорушення» – зі спеціальним суб’єктом) додав ще одну, крім ст. 405 КК, статтю про погрозу вбивством, насильством, знищенням чи пошкодженням майна, помилково передбачивши, що і суб’єктом такої погрози, і потерпілим від неї є військовослужбовець.

До речі, помилковим є і рішення щодо криміналізації образи військовослужбовця, оскільки сатисфакція за шкоду виключно честі і гідності особи з багатьох причин повинна регулюватися виключно цивільно-правовим механізмом.

2.3. Не було жодної необхідності посилювати відповідальність за мародерство, оскільки до 7 березня 2022 р. за цей злочин (викрадення на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених) покарання у виді позбавлення волі і так було передбачено на строк від 3 до 10 років, тобто більше ніж за тяжке тілесне ушкодження.

Цілком достатнім є наразі покарання і за крадіжку, грабіж, вимагання та інші кримінальні правопорушення, вчинені в умовах воєнного або надзвичайного стану. До того ж у ст. 67 КК і так є обставина, що обтяжує покарання, за «вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій». Проблема ж полягає не в м’якому покаранні за ці кримінальні правопорушення, а в причинах того, чому далеко не всі вони викриваються, а особи, викриті в них, не завжди засуджуються та здійснюють реституцію та компенсацію.

2.4. У новій редакції ст. 361 КК законодавець необґрунтовано встановив відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, яке не спричиняє жодних небезпечних наслідків.

Наприклад, колега по роботі подивився новини з використанням комп’ютера іншого працівника, поки свій в ремонті, – і це кримінальний проступок, а якщо це зробили двоє колег «за попередньою змовою» – злочин.

2.5. Порушення принципу пропорційності вбачаю і в тому, що одне і те саме діяння – колабораціонізм, різні форми якого не суттєво відрізняються одна від одної своєю небезпечністю для суспільства, визнаються або кримінальним проступком, або особливо тяжким злочином і караються, відповідно, або лише позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (частини 1 і 2 ст. 111-1 КК), у т.ч. стосовно осіб, які ніколи раніше їх не обіймали / не займалися, або позбавленням волі – аж на строк від 12 до 15 років (ч. 7 ст. 111-1 КК).

2.6. В іншому випадку законодавець визначив абсолютно однакові санкції за два злочини, один з яких явно є більш тяжким, порівняно з першим, оскільки вчинюється більш небезпечним способом (частини 1 і 2 ст. 435-1 КК).

Читайте також: Порушення принципу законності і рівності перед законом у змінах Кримінального кодексу під час війни.