Політичний аналіз подій 27 жовтня – 2 листопада 2020

Президент розглянув петицію про ліквідацію Окружного адміністративного суду м. Києва

---

Подія

26 жовтня електронна петиція про ліквідацію Окружного адміністративного суду м. Києва (ОАСК) набрала понад 25 тисяч голосів (див. щотижневий аналіз 20-26 жовтня 2020 року). 28 жовтня Президент відреагував на неї та доручив розпочати консультації з Вищою радою правосуддя (ВРП) «для напрацювання прозорої та коректної процедури, яка дозволила б вирішити питання Окружного адміністративного суду міста Києва та зняти певну напругу в суспільстві щодо цієї ситуації».

Оцінка ЦППР

Частина 2 ст.125 Конституції визначає, що реорганізацію чи ліквідацію суду можна здійснити лише законом, проєкт якого має внести Президент після консультацій з Вищою радою правосуддя. Тобто, під юридичним кутом зору, дії Президента у відповідь на петицію про ліквідацію ОАСК відповідають Конституції. Наразі існують і законодавчо визначені підстави для прийняття законодавчих рішень щодо цього суду.

Положення Конституції покладають на Президента обов’язок лише провести консультації, але позиція ВРП у цих консультаціях не є обов’язковою при розробленні, внесенні та розгляді Парламентом відповідного законопроєкту. Результати консультацій потрібно оцінювати зважаючи на те, що ВРП відіграла чільну роль в убезпеченні суддів ОАСК від притягнення до відповідальності, а записи Національного антикорупційного бюро (НАБУ) з кабінету голови Окружного адміністративного суду м. Києва свідчать про прийняття членами ВРП рішень під зовнішнім впливом. Так, ВРП засудила дії НАБУ з оприлюднення “плівок Вовка” (матеріали прослуховування в кабінеті голови ОАСК, через які і виник корупційний скандал навколо суду) та вимагала в Офісу Генерального прокурора оцінити законність дій детективів щодо виклику на допити у цій справі самих членів ВРП. Далі відмовилася відсторонювати підозрюваних суддів ОАСК від правосуддя, а потім прес-офіс ВРП засудив звернення Пленуму Верховного Суду, в якому суд зайняв позицію що змістом “плівок Вовка” завдано значної шкоди судовій владі. Тобто, ВРП систематично виступала на захист підозрюваних суддів ОАСК.

Слід також нагадати, що необхідність забезпечення доброчесності в діяльності цього ВРП є одним із міжнародних зобов’язань України у сфері судової реформи.

Зважаючи на викладене, під час консультацій щодо ліквідації ОАСК слід обережно оцінювати позицію ВРП, зважаючи на істотні сумніви в об’єктивності членів ВРП з цього питання.

Конституційний Суд визнав неконституційними ключові інститути антикорупційного закону і кримінальну відповідальність за завідомо недостовірне декларування. Що далі?

---

Подія

27 жовтня Конституційний Суд України (КСУ) прийняв, а наступного дня оприлюднив рішення №13-р/2020 у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів щодо окремих положень Закону «Про запобігання корупції» і статті 366-1 Кримінального кодексу.

Конституційний Суд визнав неконституційними положення про:

•  здійснення Національним агентством з питань запобігання корупції (НАЗК) моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, контролю та перевірки декларацій суб’єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб’єктів декларування;
•  право НАЗК одержувати необхідну інформацію, мати доступ до реєстрів, контролювати дотримання антикорупційного законодавства, звертатися до суду з позовами про незаконність актів, що порушують антикорупційні вимоги, та протоколами про адміністративні правопорушення, пов’язаними з корупцією; вносити приписи щодо усунення порушень законодавства, проведення службового розслідування, притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності;
•  державну реєстрацію нормативно-правових актів НАЗК у Міністерстві юстиції України та порядок оприлюднення та набрання чинності актами НАЗК;
•  права уповноважених осіб Національного агентства та завдання уповноважених підрозділів (уповноважених осіб) з питань запобігання та виявлення корупції;
•  врегулювання конфлікту інтересів у діяльності посадових осіб колегіального органу;
•  відкритість Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
•  контроль та перевірку таких декларацій з боку НАЗК, включаючи повну перевірку;
•  порядок встановлення своєчасності подання декларацій;
•  моніторинг способу життя суб’єктів декларування;
•  обов’язок повідомлення про суттєвої зміни у майновому стані суб’єкта декларування;
•  відповідальність за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
•  кримінальну відповідальність за подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або умисне неподання суб’єктом декларування зазначеної декларації.

КСУ у мотивувальній частині рішення дійшов висновку про неконституційність положень Закону «Про запобігання корупції», що «стосуються повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції в частині контрольних функцій (контролю) виконавчої влади над судовою гілкою влади». Хоча у резолютивній частині рішення визнав ці положення неконституційними загалом, тобто позбавивши НАЗК відповідних повноважень і прав стосовно всіх суб’єктів, а не лише суддів.

Для визнання неконституційними положень Закону «Про запобігання корупції» КСУ послався на конституційні принципи поділу державної влади і незалежності судової влади, суддів та суддів КСУ та недопустимість втручання у їхню діяльність. КСУ вважає, що «головним напрямом забезпечення незалежності судової влади є створення спеціальних інституцій, метою діяльності яких є виведення органів правосуддя з поля адміністративного контролю та фактичного управління органів виконавчої та законодавчої влади», «необхідно забезпечити різні правила декларування, зокрема вищі судові органи мають право вимагати спеціальних актів регулювання цього питання, а деклараціями суддів може опікуватися спеціальний орган судової влади», тоді як НАЗК є органом виконавчої влади.

Визнання неконституційності відповідної статті Кримінального кодексу КСУ обґрунтував порушенням принципу верховенства права, бо стаття містить відсилання до іншого закону, яке начебто є нечітким, і тому, що «встановлення кримінальної відповідальності за декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, а також умисне неподання суб’єктом декларування декларації є надмірним покаранням за вчинення цих правопорушень».

Реакція державних органів

У день ухвалення рішення КСУ Президент України запевнив, що «використає своє право на законодавчу ініціативу, щоб відновити сталу та максимально ефективну роботу системи електронного декларування та невідворотність відповідальності за умисне порушення цих правил».

28 жовтня, у день оприлюднення рішення КСУ, Голова НАЗК повідомив, що деякі судді КСУ брали участь в ухваленні рішення, маючи конфлікт інтересів, оскільки до них застосовувалися інститути, які стали предметом конституційного подання, саму ж справу розглядали в закритому режимі, попри наполягання учасників провадження провести усне слухання. Після оприлюднення рішення КСУ НАЗК припинило відкритий цілодобовий доступ до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Наступного дня НАЗК повідомило, що КСУ позбавив НАЗК доступу до державних реєстрів, необхідних для проведення спеціальної перевірки декларацій кандидатів на керівні посади до органів влади. Без цієї перевірки жоден керівник державного органу не може бути призначений. Так само призначення кандидатів, обраних на посади, зокрема голів обласних, районних рад та їх заступників, можливе лише після проходження ними спецперевірок.

Міністр юстиції України повідомив, що влада та експертна спільнота досить швидко напрацюють законопроект, яким обмежить (або взагалі виключить) вплив НАЗК на суддів, ймовірно «судді отримають свій окремий механізм контролю за статками та витратами, який не буде поступатися НАЗК», дію норм антикорупційного законодавства буде відновлено; декларування недостовірної інформації (або ж недекларування) доведеться карати через адміністративну відповідальність. Пізніше він повідомив, що «політичне вирішення проблеми [також] має право на існування», маючи на увазі законодавчу ініціативу Президента України (див. нижче).

Національне антикорупційне бюро України (НАБУ) оцінило це рішення як «політичне». У такий спосіб КСУ «не лише легітимізує наміри політиків та чиновників приховати від суспільства незаконно набуті статки, а й захищає інтереси окремих суддів КСУ, чиє недостовірне декларування досліджується у межах кримінальних проваджень». Станом на 27 жовтня в провадженні НАБУ перебувало 110 кримінальних проваджень, в межах яких детективи досліджують близько 180 фактів умисного внесення посадовцями недостовірних відомостей до декларацій. 34 справи скеровано до суду. Стосовно 13 осіб є рішення суду, включаючи 6 вироків. Через рішення КСУ всі ці справи мають бути закриті. Також потрібно розуміти, що такі справи перебувають не лише в провадженні НАБУ.

29 жовтня відбулося термінове засідання Ради національної безпеки і оборони (РНБО), на якому прийнято рішення зобов’язати Уряд вжити заходів щодо ведення Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та вирішити питання щодо забезпечення доступу НАЗК до державних реєстрів. Президенту України рекомендовано подати на розгляд парламенту як невідкладний законопроєкт про “відновлення доброчесності конституційного судочинства в інтересах народу України”. Також рекомендовано Комісії з питань правової реформи активізувати діяльність з підготовки пропозицій щодо судової реформи.

Того ж дня на підставі розпорядження Кабінет Міністрів України НАЗК відновило відкритий доступ до реєстру електронних декларацій.

На виконання рішення РНБО Президент України вніс до Парламенту законопроєкт “Про відновлення суспільної довіри до конституційного судочинства” та визначив його як невідкладний. Проєкт передбачає визнання рішення КСУ нікчемним, відновлення дії визнаних неконституційними положень Закону України “Про запобігання корупції” та Кримінального кодексу, а також дострокове припинення повноважень усього складу КСУ.

Оцінка ЦППР

Аномальність рішення КСУ

Рішення КСУ суттєво відрізняється від його звичної практики, оскільки:

1)      КСУ вийшов за межі вимог конституційного подання: чинний Закон «Про Конституційний Суд України» 2017 року не передбачає права КСУ визнавати неконституційними положення законів чи інших правових актів, якщо така неконституційність виявлена під час розгляду конституційного подання стосовно інших положень. Таке право КСУ містив попередній закон. З часу прийняття нового закону КСУ не виходив за межі конституційного подання. Натомість у цій справі серед визнаних КСУ неконституційними положень Закону «Про запобігання корупції» приблизно 3/4 положень взагалі не оспорювалися. Більше того, аргументація КСУ жодним чином не пов’язана з аргументами суб’єкта конституційного подання, яким не було надано жодної оцінки;

2)      Присуд КСУ виходить за межі його ж мотивування: неконституційність окремих положень Закону «Про запобігання корупції» обґрунтована лише недопустимістю, на думку КСУ, здійснення контрольних функцій НАЗК щодо суддів і суддів КСУ, однак ключові антикорупційні інститути визнані неконституційними загалом, хоч суд міг їх визнати лише в частині, що стосується суддів;

3)      КСУ не обґрунтував неконституційність кожного законодавчого положення, яке визнав неконституційним, а визнав таку неконституційність гамузом: так, КСУ визнав неконституційними положення Закону «Про запобігання корупції», які взагалі не пов’язані з аргументами КСУ, що наведені у мотивувальній частині, зокрема щодо актів НАЗК, обов’язку суб’єкта декларування повідомляти про суттєвої зміни у майновому стані, відкритості реєстру декларацій тощо. Винятком є лише стаття 366-1 КК, щодо неконституційності якої наведені достатні обґрунтування, хоч вони можуть і викликати дискусії.

Таким чином, КСУ проігнорував вимоги ст. 2 Закону «Про Конституційний Суд України» щодо повного і всебічного розгляду справ, обґрунтованості ухвалених ним рішень.

КСУ у цій справі не відстрочив втрату чинності відповідними положеннями, що визнані неконституційними, і не надав Верховній Раді України часу для приведення цих положень у відповідність до Конституції України, створивши серйозні проблеми виконання функцій НАЗК стосовно всіх суб’єктів, на яких поширюється дія Закону “Про запобігання корупції”, а також повністю анулювавши відповідальність (щонайменше за минулі випадки) за подання завідомо недостовірних декларацій. Це також нетипово для таких випадків і ймовірно є результатом упередженості суддів КСУ.

Не є правильним, хоч уже не раз траплялося в практиці КСУ, розгляд справи суддями КСУ в умовах конфлікту інтересів, коли вигодонабувачами від рішення є самі судді КСУ – як окремі (щодо яких є провадження за фактами порушення антикорупційного законодавства), так і всі загалом. У разі наявності конфлікту інтересів судді КСУ вони мали заявити самовідвід (ст. 60 Закону «Про Конституційний Суд України»).

Якість аргументів КСУ

На думку ЦППР, для обґрунтування рішення КСУ використав аргументи, які спрямовані на руйнування підзвітності судової влади і створення умов для безкарності суддів.

Аргумент про слабкість судової влади

У п. 4 мотивувальної частини рішення КСУ зазначив, що “судова влада, зважаючи на сутність її функцій, є найменш небезпечною для демократичного врядування та інших гілок державної влади, а також для природних прав людини, визначених Конституцією України, оскільки має найменше можливостей для їх порушення або негативного впливу на них. Адже законодавча влада встановлює правила, виконавча влада застосовує примус, а судова влада не має ні того, ні іншого. Судова влада не має ні військової, ні фінансової сили, ні безпосередніх важелів впливу на інші гілки державної влади, тому вона є найбільш вразливою до посягань інших гілок державної влади”.

Твердження про відсутність безпосередніх важелів впливу судової влади на інші гілки державної влади спростовується фактом існування адміністративних судів і Конституційного Суду України, які контролюють виконавчу і законодавчу владу і можуть скасовувати рішення їхніх органів і навіть зобов’язувати вчиняти певні дії. Виконавча влада уповноважена застосовувати примус у більшості випадків на підставі рішення суду і в усіх випадках застосування примусу здійснюється під судовим контролем.

Більше того, у випадку з НАЗК КСУ проігнорував той факт, що цей орган не має жодних повноважень щодо притягнення суддів до юридичної відповідальності (дисциплінарної, адміністративної, кримінальної) в результаті здійснення контрольних повноважень, оскільки це прерогатива судової влади.

Судова влада, судді користуються найбільшими, у тому числі конституційними, гарантіями незалежності і захисту. Ніхто не може змістити суддю з посади чи притягнути його до будь-якого виду юридичної відповідальності, крім як судових (суддівських) органів, які не підпорядковані законодавчій чи виконавчій владі (за винятком дрібних адміністративних проступків). Судді користуються недоторканністю. Мають найвищі, порівняно з іншими гілками влади, заробітні плати. Немає сенсу далі перелічувати ці гарантії, бо їх є багато. Усе це рівною мірою стосується і суддів КСУ.

На жаль, окремі суди і КСУ останнім часом дають надто багато приводів, які переконують суспільство у їх свавільному втручанні в діяльність інших гілок влади в чужих або особистих інтересах, у вчиненні дій, які зміцнюють корупцію і загрожують державному суверенітету України. Це рішення КСУ є одним із таких приводів і можливо найнебезпечнішим.

Аргумент про необхідність паралельних органів контролю в судовій владі

У п. 6, 8 мотивувальної частини рішення КСУ зазначив, що “головним напрямом забезпечення незалежності судової влади є створення спеціальних інституцій, метою діяльності яких є виведення органів правосуддя з поля адміністративного контролю та фактичного управління органів виконавчої та законодавчої влади”; “будь-які форми та методи контролю у виді перевірок, моніторингу тощо функціонування та діяльності судів і суддів повинні реалізовуватись лише органами судової влади та виключати створення таких органів у системі як виконавчої, так і законодавчої влади”.

Така позиція КСУ не відповідає принципу поділу державної влади і не підтверджується досвідом демократичних держав. Так, в питаннях дисциплінарної відповідальності судова влада може мати певну автономію. Однак не можна створювати для судів і суддів у межах судової влади окремі податкову службу, патрульну поліцію, митницю,  НАЗК, Рахункову палату тощо. Це функції виконавчої влади і парламентського контролю. Судова влада не може виконувати ці функції через “спеціальні інституції”, інакше перетвориться на паралельну суддівську державу в державі.

Сформульоване КСУ тлумачення незалежності судової влади, яке полягає у її винятковості та необхідності створення для суддів окремих органів, які б контролювали дотримання ними вимог антикорупційного чи іншого законодавства, також суперечить одному з базових конституційних принципів – рівності всіх перед законом.

Аргумент про юридичну невизначеність і непропорційність кримінальної відповідальності за завідомо недостовірне декларування

Вмотивування КСУ неконституційності статті Кримінального кодексу про відповідальність за завідомо недостовірне декларування має юридичний характер, але не є достатньо переконливим.

У п. 17 мотивувальної частини рішення КСУ вказав, що “(з)а своєю правовою природою подання суб’єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, а також умисне неподання декларації хоч і свідчать про порушення вимог антикорупційного законодавства, однак такі діяння не здатні заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі в обсягах, необхідних для визнання їх суспільно небезпечними … декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, а також умисне неподання суб’єктом декларування декларації мають бути підставою для інших видів юридичної відповідальності”.

Відповідно до статті 92 Конституції України виключно законами визначаються діяння, які є злочинами, та відповідальність за них. Тобто криміналізація чи декриміналізація певних діянь – це дискреція законодавчої влади. Звісно, це не означає, що такі закони не можуть бути оцінені на предмет конституційності. Але КСУ мав би утримуватися від підміни собою законодавця та втручання у його дискрецію, крім випадків, якщо законодавець допускає очевидне свавілля.

Водночас криміналізація свідомого введення в оману щодо свого майнового стану суб’єктами декларування або свідомого ігнорування обов’язку подати таку декларацію не є свавільною, оскільки такі діяння сприяють безкарності корупції, що є однією з найбільших проблем українського суспільства. Законодавець, визначивши нетяжкі покарання за такий злочин, дав можливість судам застосовувати співмірні санкції за принципом пропорційності.

Також КСУ “використання юридичних конструкцій, у яких відсутній чіткий перелік законів, унеможливлює однозначне визначення кола суб’єктів злочину, а відсилочні норми унеможливлюють встановлення кола їх адресатів. Як наслідок, до відповідальності за умисне неподання декларації може бути притягнуто осіб, які не можуть бути учасниками правовідносин з декларування, а тому свідомо не виконали такого обов’язку”. Водночас КСУ не пояснив цей висновок щодо статті 366-1 Кримінального кодексу, який є зовсім неочевидним, оскільки, наприклад, у примітці цієї статті чітко визначено суб’єкта злочину: “Суб’єктами декларування є особи, які відповідно до частин першої та другої статті 45 Закону “Про запобігання корупції” зобов’язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування”. Використання бланкетних норм є звичною нормальною практикою у законодавчій діяльності.

Далекосяжні наслідки рішення КСУ

Наразі важко оцінити масштаб наслідків рішення КСУ. Воно стало найсильнішою відповіддю корупційної системи на антикорупційні заходи, які вживалися останніми роками. Ми не будемо оцінювати його геополітичні наслідки, хоча вони будуть.

Рішення КСУ може мати далекосяжні негативні наслідки, зокрема:

•  великі загрози для конституційного ладу, оскільки ключовий арбітр між гілками влади перестав сприйматися таким (свавільне рішення породить інші свавільні рішення усіх гілок влади, включаючи неконституційні рішення у відповідь);
•  довготривала дискредитація органу та інституту конституційного контролю, що змусить інші гілки влади шукати швидкі способи перезавантажити цей орган (проте конституційних способів для такого рішення немає);
•  зміцнення суддівської безкарності і кругової поруки, а відтак – корупції в суддівському середовищі (Вища рада правосуддя, суди зможуть використовувати його, щоб відкидати як докази інформацію від будь-яких державних органів, які не діють в системі правосуддя; будь-які випадки завідомо недостовірного декларування не каратимуться до прийняття нових законів, які поширюватимуть таку відповідальність лише на майбутнє);
•  фінансова непрозорість і безконтрольність органів судової влади і КСУ;
•  ймовірна необхідність створення паралельних органів контролю в судовій владі, а відтак збільшення видатків, які сумнівно, що будуть ефективними.

У короткостроковій перспективі значна частина напрямків діяльності НАЗК буде заблокована.

Позитивним наслідком цього рішення є те, що воно досить однозначно проявило інституції, які використовуються олігархами, чиє збагачення засноване на корупції, для захисту вигідної для них системи, а також фактично підтвердило ефективність антикорупційних заходів і необхідність проведення більш ефективної судової реформи.

Необхідні кроки

Немає можливості завадити настанню усіх негативних наслідків такого рішення КСУ, але потрібно докласти зусиль, щоб зменшити цей негативний вплив.

Ми підтримуємо рішення НАЗК відновити відкритий доступ до декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Для цього кроку є достатні законодавчі підстави, зокрема Закон “Про доступ до публічної інформації”, і це не суперечить аргументам КСУ.

Визнані неконституційними положення Закону “Про запобігання корупції” мають бути невідкладно поновлені законом, який передбачить окрему процедуру перевірки декларацій та моніторингу способу життя суддів. Бажано, щоб ця процедура була більш ефективною, ніж раніше. Кодекс про адміністративні правопорушення доповнити положенням про відповідальність за завідомо неправдиве декларування (недекларування). Це також відповідатиме рішенню КСУ.

До 11 грудня 2020 року викласти статтю 375 Кримінального кодексу (ухвалення завідомо неправосудних судових рішень) у новій редакції з більш чіткими ознаками складу злочину. Нагадаємо, що ця стаття визнана неконституційною, але за рішенням Конституційного Суду втратить чинність 11 грудня цього року. Це дасть можливість притягнути до відповідальності суддів, які ухвалювали такі рішення, оскільки караність таких діянь була і залишається. Якщо відповідний закон не набере чинності до 11 грудня, тоді караність буде усунута з вини парламенту. Також доцільно притягувати до кримінальної відповідальності за зловживання владою, якщо заподіяна істотна шкода правам людини, інтересам держави, незалежно від завдання майнової шкоди (для цього необхідні зміни до статті 364 Кримінального кодексу).

Найменш болісним рішенням для конституційного ладу і для відновлення авторитету конституційної юстиції буде добровільне дострокове припинення повноважень суддів КСУ, які голосували за таке рішення, з їхньої власної ініціативи. Будь-яку співпрацю міжнародних партнерів, організацій громадянського суспільства з КСУ до такого кроку слід припинити.

Водночас припинення повноважень суддів КСУ, а так само визнання нікчемним рішення КСУ парламентом буде вочевидь неконституційним рішенням. Ми застерігаємо від таких рішень, бо за ефектом доміно це потягне за собою інші неконституційні рішення в умовах відсутності конституційного арбітра.

Майбутні судді Конституційного Суду мають пройти прозорий конкурсний відбір з прискіпливою перевіркою доброчесності. Має бути забезпечена ефективна участь у цьому процесі міжнародних експертів, які гарантуватимуть незалежну і незаангажовану оцінку. Попередня політична підтримка кандидатів у судді КСУ від парламенту фракціями має бути скасована. Для цього потрібні негайні зміни в Закон “Про Конституційний Суд України” та пов’язаних законів.

Потрібно виконати міжнародні зобов’язання України щодо зміцнення доброчесності у Вищій раді правосуддя шляхом перевірки доброчесності кандидатів до цього органу та її членів незалежною комісією за участю міжнародних експертів. У таких же спосіб потрібно сформувати новий склад Вищої кваліфікаційної комісії суддів.

Під час подальшого законодавчої діяльності не всі аргументи КСУ, наведені в рішенні №13-р/2020, яке було ухвалене в умовах конфлікту інтересів, можуть бути враховані (наприклад, щодо необхідності створення паралельних органів контролю). Зрозуміло, що це може мати наслідком нові звернення до КСУ, але якщо його склад буде оновлено, то цілком ймовірно, що він відступить від цього рішення. Оновлення законодавства, зокрема й конституційних положень, має призвести до підзвітності судової влади і КСУ, нарівні з незалежністю.