«Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо посилення відповідальності за вчинення злочинів службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище)» від 17 липня 2015 року № 2405а

Зауваження та пропозиції
Центру політико-правових реформ
щодо проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо посилення відповідальності за вчинення злочинів службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище)» від 17 липня 2015 року № 2405а

Загалом ідея встановлення підвищеної кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України), вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, видається обґрунтованою, а тому оцінюється ЦППР позитивно.
Поряд із цим, проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо посилення відповідальності за вчинення злочинів службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище)» від 17 липня 2015 року № 2405а (як форма реалізації цієї ідеї) має певні недоліки чи неточності.
1. У теорії кримінального права загальновизнано, що зміст кваліфікуючої ознаки має бути узгодженим з конструкцією основного складу злочину, а також зі специфікою ознак і конструкцією інших кваліфікованих складів злочину. Зокрема диференціація кримінальної відповідальності за допомогою кваліфікуючих ознак має відбуватися не довільно, а за тим чи іншим критерієм, який знаходитиме свій вираз у системі кваліфікуючих ознак. Такі ознаки повинні: а) істотно впливати на ступінь суспільної небезпечності діяння, описуваного основним складом злочину; б) бути відносно поширеними, хоча й не характеризувати більшість злочинів цього виду; в) характеризувати вчинене чи одночасно вчинене та особу злочинця.
Тому, якщо до критеріїв диференціації кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем відносити категорію державних службовців, то перш ніж закріплювати особливо кваліфікуючу ознаку «вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище» (у ч. 3 ст. 364 КК) варто було запропонувати доповнити ч. 2 ст. 364 КК кваліфікуючою ознакою «вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище». Тоді цій позиції була б притаманна логіка та системність підходу у вирішенні цього питання.
2. За правилами законодавчої техніки визначення певної правової категорії (терміну, переліку тощо) має міститися або на самому нормативно-правового акту, або при першому його згадуванні по тексту такого НПА. Це абсолютно логічно і загалом правильно. Саме тому зміст категорій «службова особа, яка займає відповідальне становище» та «службова особа, яка займає особливо відповідальне становище» наразі розкрито саме у примітці до ст. 368 КК (вперше ці правові категорії зустрічаються у ст. 368 КК).
Якщо ж така категорія буде вживана вже у ст. 364 КК, то і її визначення має міститися у примітці до цієї статті. В ідеалі примітка до ст. 364 КК має містити визначення обох цих категорій (див. п. 1).
3. Пропонована редакція примітки до ст. 368 КК не враховує того, що 10 грудня 2015 року Парламент прийняв «новий» Закон України «Про державну службу» № 889-VІІІ. Відтак, посилання у ній на ст. 25 ЗУ «Про державну службу» вже найближчим часом стане некоректним, адже в ст. 25 «нового» Закону України «Про державну службу» йдеться вже про принципово інше – вона визначає перелік документів, які слід подати для участі конкурсі на зайняття вакантної посади державної служби. З набранням чинності зазначеним законом (1 травня 2016 року) зміниться й безпосередній зміст аналізованих понять.
4. Як відомо 19 лютого 2016 року Парламент прийняв Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської Комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» (законопроект № 4054 від 12.02.2016).
Відтепер, вказівка в санкції ч. 3 ст. 364 КК на обов’язок застосування до винного спеціальної конфіскації є зайвою, адже вона й без того повинна бути застосована на підставі приписів ст. 96-1 КК. Крім того, слід мати на увазі, що спеціальна конфіскаціє не є покаранням, а тому вказівка на обов’язок її застосування не може міститися у санкції заборонної норми КК.
5. Одним із загальновизнаних у теорії кримінального права правил конструювання санкцій є положення згідно з яким «драбина» санкцій за основний, кваліфікований та особливо кваліфікований види злочину повинна йти або «у стик», або «з перекриттям», залежно від особливостей конкретного складу злочину. При цьому переважна більшість науковців абсолютно справедливо стверджують, що максимальний розмір покарання за злочин з основним складом одночасно має бути й мінімальним розміром покарання за злочин з кваліфікованим складом, максимальний розмір покарання за злочин з кваліфікованим складом – мінімальним розміром покарання за злочин з особливо кваліфікованим складом і т.д.. Чому саме так? Бо кваліфіковані склади «виділяються» із основного так би мовити «по черзі» (залежно від ступеня підвищення суспільної небезпеки злочину наявністю певної кваліфікуючої ознаки: ч. 2 → ч. 3 → ч. 4 → ч. 5 → і т.д.) і тому мають підвищувати її поступово та поступально. Так само поступово та поступально мають змінюватися й види покарань та їх розміри за вчинення простого, кваліфікованого, особливо кваліфікованого і т.д. злочинів, адже покарання має відповідати зміні ступеню та характеру суспільної небезпеки злочину. Категорично неприпустимо утворення «розривів» між санкціями норм, що описують простий, кваліфікований, особливо кваліфікований і т.д. злочини.
Аналізований законопроект цього не враховує, адже за вчинення кваліфікованого виду зловживання владою або службовим становищем (ч. 2 ст. 364 КК) наразі передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, а за вчинення особливо кваліфікованого виду цього злочину пропонується встановити покарання у виді позбавлення волі від 8 до 12 років.
6. Однією з найневдаліших «новел» у сфері кримінального права останніх років є запровадження нової редакції ст. 68 КК. Аналізований законопроект не передбачає внесення змін до цієї статті, а отже повинен ураховувати її вимоги та узгоджуватися з нею.
Так, якщо за зловживання владою або службовим становищем, вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище (ч. 3 ст. 364 КК), встановити покарання у виді позбавлення волі строком від 8 до 12 років (як запропоновано в законопроекті), то виходить, що за готування до цього злочину суд має призначити винному покарання у виді позбавлення волі строком від 8 до 6 років (!), що ні теоретично, ні практично неможливо. Відтак, таким винним, скоріше за все, не буде призначено жодного покарання.
У випадку ж замаху на такий злочин суд буде вимушений призначити винному покарання виключно у виді позбавлення волі та виключно строком на 8 років. За таких обставин суд буде позбавлений можливості виконати свій обов’язок – здійснити індивідуалізацію покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України); ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68 КК України); характер і ступінь участі кожного із співучасників у вчиненні злочину (при вчиненні злочину у співучасті) (ч. 4 ст. 68 КК України) тощо.
7. У санкції ч. 3 ст. 364 КК пропонується передбачити друге обов’язкове покарання у виді конфіскації майна (тобто, так звану «загальну» чи-то «тотальну» конфіскацію майна).
Проте, варто відзначити, що загальна конфіскація: 1) не відповідає положенням ст. 24 Конституції України (щодо рівності всіх громадян перед законом), адже при конфіскації майна ступінь карального впливу визначається не судом, і не самим покаранням, а майновим станом засудженого, що, вочевидь, прямо суперечить принципу рівності всіх громадян перед законом; 2) не відповідає положенням статей 13 і 41 Конституції України, які визначають що право приватної власності є непорушним, а всі суб’єкти права власності рівні перед законом. Ця невідповідність полягає в тому, що, закріплюючи вилучення у власність держави всього або частини майна засудженого, придбаного ним на законних підставах, кримінальне законодавство забезпечує примусовий перерозподіл власності між суб’єктами на користь держави; 3) не відповідає положенням ст. 62 Конституції України, адже принцип вини вимагає призначити справедливе і домірне покарання, а це означає, що для будь-якого покарання законодавець повинен визначити межі. Конфіскація ж майна таких меж не знає; 4) істотно ускладнює (а якщо бути відвертими, то робить майже неможливою) соціальну адаптацію винних, майно яких було конфісковане, після їх звільнення з місць позбавлення волі; 5) властива лише феодальному праву та праву тоталітарних держав, адже цивілізоване кримінальне право такого виду покарання не знає; вона має суто фіскальний характер; конфіскація майна вражає право власності та суттєво зачіпає майнові та особисті права членів сім’ї засудженого, які безвинно страждають у такому випадку.
Відтак, ми не можемо погодитися із розробниками аналізованого законопроекту в цій частині.
Ураховуючи все вищевикладене, ЦППР пропонує положеннями аналізованого законопроекту:
1) доповнити ч. 2 ст. 364 КК словами «або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище»;
2) доповнити ст. 364 КК частиною третьою такого змісту:
«3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, –
карається позбавленням волі на строк від шести до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років».
3) виключити з примітки до ст. 368 КК пункти 2 і 3.
4) викласти примітку до ст. 364 КК у такій редакції:
«Примітка. 1. Службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Для цілей статей 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
2. Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.
3. Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 364, 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до цієї статті, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 4 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
4. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 364, 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є:
1) Президент України, Прем’єр-міністр України, члени Кабінету Міністрів України, перші заступники та заступники міністрів, члени Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голова Фонду державного майна України, його перший заступник та заступники, члени Центральної виборчої комісії, народні депутати України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Директор Національного антикорупційного бюро України, Генеральний прокурор України, його перший заступник та заступники, Голова Конституційного Суду України, його заступники та судді Конституційного Суду України, Голова Верховного Суду України, його перший заступник, заступники та судді Верховного Суду України, голови вищих спеціалізованих судів, їх заступники та судді вищих спеціалізованих судів, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступники, Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його перший заступник та заступники, Постійний Представник Президента України в Автономній Республіці Крим, його перший заступник та заступники, радники та помічники Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем’єр-міністра України;
2) особи, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «А»;
3) особи, посади яких згідно із статтею Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» віднесені до першої та другої категорій посад в органах місцевого самоврядування.
5. Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
6. Тяжкими наслідками у статтях 364–367 вважаються такі наслідки, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Експерт Центру
політико-правових реформ,
кандидат юридичних наук,
старший науковий співробітник                                                 Д.О. Калмиков