За виправдовування збройної агресії РФ проти України — кримінальна відповідальність

Набрання чинності

Закон від 3 березня 2022 р. №2110-IX набрав чинності 16 березня 2022 р.

Проєкт Закону (№5102) був зареєстрований у Верховній Раді ще 18 лютого 2021 р., протягом більш як року перебував у стані «надано для ознайомлення» – і протягом двох днів в березні 2022 р. розглянутий комітетами Верховної Ради та прийнятий в цілому без будь-яких поправок.

Суть змін

Законом, зокрема, Розділ XX Особливої частини Кримінального кодексу України (далі – КК) доповнено статтею 436-2 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників», в якій визначено такі десять форм злочину:

1) представлення збройної агресії РФ проти України як внутрішнього громадянського конфлікту;
2) вчинене в будь-який інший спосіб виправдовування збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році;
3) визнання правомірною цієї агресії;
4) заперечення зазначеної агресії;
5) виправдовування тимчасової окупації частини території України;
6) визнання правомірною цієї окупації;
7) заперечення зазначеної окупації;
8) глорифікація:

• осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році;
• представників збройних формувань РФ;
• представників іррегулярних незаконних збройних формувань;
• представників озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих РФ;
• представників окупаційної адміністрації РФ, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України;
• представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України;

9) виготовлення та наступне поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії РФ проти України чи тимчасової окупації частини території України, або глорифікація перелічених вище осіб;
10) дії, передбачені частиною 1 або 2 цієї статті, вчинені службовою особою, або повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації.

Особливості дії закону

Оскільки закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, не має зворотної дії в часі (ч. 2 ст. 5 КК), то не несуть відповідальність за перелічені діяння особи, які вчинили їх до 16 березня 2022 р.

Виходячи з положень ст. 8 КК, якщо зазначені діяння вчинені за межами України іноземцем чи особою без громадянства, що не проживає постійно в Україні, відповідальність за них настає лише якщо такі діяння були вчинені службовою особою, або повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації (ч. 3 ст. 436-2 КК).

Значення деяких термінів, застосованих у ст. 436-2 КК:

1) виправдовування – доведення нібито своєї правоти;

2) визнання правомірною – доведення, ніби агресія чи окупація спирається на право;

3) заперечення – заявлення про свою незгоду з тим, ніби агресія (окупація) має місце;

4) глорифікація – схвалення, звеличення;

5) виготовлення, поширення матеріалів – створення та подальше розповсюдження примірників відповідної інформаційної продукції. Причому йдеться про поєднання двох дій (кома замінює «та», але не «або»);

6) збройні формування РФ – збройні сили, прикордонні війська, війська цивільної оборони, внутрішні війська («росгвардія»), федеральна служба безпеки, служба зовнішньої розвідки, органи державної охорони, військова прокуратура, військові слідчі органи слідчого комітету РФ, федеральний орган забезпечення мобілізаційної підготовки органів державної влади РФ, військові підрозділи федеральної протипожежної служби, спеціальні формування, створювані у воєнний час (див. ст. 2 закону РФ «Про військовий обов’язок і військову службу» в редакції від 13 грудня 2021 р.);

7) іррегулярні незаконні збройні формування – формування осіб-комбатантів, що входять до складу озброєних сил сторони в збройному конфлікті (міжнародному чи внутрішньому), але не належать до її регулярних сил, діють всередині або за межами власної території (Boczek, Boleslaw Adam, “International law: a dictionary”,  Scarecrow Press, 2005).

Кваліфікація і відмежування від суміжних кримінальних правопорушень

1. Виправдовування і визнання правомірною збройної агресії РФ проти України (ч. 1 ст. 436-2) слід відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 436 КК («Пропаганда війни») у формі публічних закликів до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту.

У ст. 436 КК: 1) йдеться про діяння у формі закликів; 2) ці заклики стосуються війни чи конфлікту, які ще не розпочалися, метою закликів є схиляння до війни чи конфлікту, а у ч. 1 ст. 436-2 КК – про конкретну війну, яка триває з 2014 року; 3) ознакою закликів у ст. 436 КК є їхня публічність, у той час як діяння, передбачені ст. 436-2 КК, можуть вчинюватися і не публічно.

2. Виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України (ч. 2 ст. 436-2 КК), слід відмежовувати від виготовлення матеріалів із закликами до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів (ст. 436 КК). Тут ознаками для розмежування є те, що у ст. 436 КК: 1) йдеться про матеріали, що містять заклики до війни чи конфлікту; 2) ці війна чи конфлікт ще не розпочалися,– а у ч. 2 ст. 436-2 КК – про матеріали щодо виправдовування чи визнання правомірною війни, яка вже триває.

3. Суб’єктивна стороназлочинів, передбачених ст. 436-2 КК, характеризується прямим умислом: винний бажає нав’язати певному колу осіб певну думку. При цьому не обов’язково, щоби винний сам вважав, наприклад, агресію РФ чи окупацію правомірними, він може діяти, наприклад, з корисливих мотивів або на виконання завдання.

4. Широкомасштабну організаційну діяльність громадянина України із виправдовування і визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, керівництва мережею осіб, які здійснюють дії, передбачені ст. 436-2 КК, слід кваліфікувати за ст. 111 КК як державну зраду у формі надання допомоги іншій державі у здійсненні підривної діяльності.

5. Слід відмежовувати заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії РФ проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, заперечення тимчасової окупації частини території України (ч. 1 ст. 436-2 КК) та виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься зазначене заперечення (ч. 2 ст. 436-2 КК) від публічного заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України (ч. 1 ст. 111 КК) – за такими ознаками:

• у ст. 436-2 КК немає ознаки публічності, властивої для ч. 1 ст. 111-1 КК;
• суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-1 КК, може бути будь-яка особа, а для злочину, передбаченого ст. 436-2 КК, характерним є спеціальний суб’єкт – громадянин України;
• відповідно до ч. 1 ст. 111-1 КК зазначене заперечення здійснюється у формі співпраці з державою-агресором та з метою спричинити шкоду державі Україна, її патріотам чи союзникам; для злочину, передбаченого ст. 436-2 КК, ці ознаки не обов’язкові.

Водночас, якщо громадянин України в умовах окупації, діючи у формі співпраці з державою-агресором та з метою спричинити шкоду державі Україна, публічно заперечує здійснення збройної агресії проти України, то відповідно до правил вирішення конкуренції кримінально-правових норм таке діяння мало би бути кваліфіковане за ч. 1 ст. 111-1 КК.

Проте, тут має місце не конкуренція, а колізія – суперечність норм, що регулюють одні й ті ж правовідносини: вчинене діяння охоплюється і ч. 1 ст. 111-1, і ст. 436-2 КК. Це помилка законодавця, яку треба виправити. Поки ж вона не виправлена, колізію слід вирішувати за правилами вирішення темпоральних колізій. Хоча наразі такі правила законом ще не затверджені, у ч. 4 ст. 58 («Подолання колізій під час застосування нормативно-правового акта») проєкту Закону «Про правотворчу діяльність» (реєстр. №5707 від 25.06.2021 р.), прийнятого 16.11.2021 р. за основу, передбачено, що у разі виявлення колізії між положеннями різних нормативно-правових актів, які мають однакову юридичну силу, застосовуються положення нормативно-правового акта, що набрав чинності пізніше. Це положення ґрунтується на юридичній традиції, в силу якої багато нових законів містять положення, що «до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону».

Закон, яким КК доповнено статтею 111-1 КК, набрав чинності 15 березня, а закон, яким КК доповнено статтею 436-2 КК, – 16 березня 2022 р.

Таким чином, оскільки обидва цих закони регулюють одне питання, то застосуванню підлягає більш новий закон, тобто ст. 436-2 КК.

Звільнення від кримінальної відповідальності

Особи, які вчинили нетяжкий злочин, передбачений частинами 1 і 2 ст. 436-2 КК, можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 (з передачею особи на поруки) або ст. 48 КК (у зв’язку із зміною обстановки).

Покарання

У санкції ч. 2 ст. 436-2 КК передбачене додаткове покарання у виді конфіскації майна. Але відповідно до ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини (а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості). Злочин же, передбачений ч. 2 ст. 436-2 КК, є нетяжким (ч. 4 ст. 12 КК) і не є злочином проти основ національної безпеки України та громадської безпеки. Тобто це покарання за нього застосоване бути не може.

Для порівняння: коли правда іменується фейком

4 березня 2022 р. Держдума РФ ухвалила так званий «закон про фейкі», який передбачає покарання за «хибну» інформацію про російських військових в Україні. Цим законом КК РФ доповнено трьома новими статтями 207-3, 280-3 і 284-2, якими встановлено відповідальність за такі діяння, відповідно:

• публічне поширення під виглядом достовірної завідомо неправдивої інформації, що містить дані про використання Збройних Сил РФ з метою захисту інтересів РФ та її громадян, підтримки міжнародного миру та безпеки (покарання – від штрафу і, залежно від наявності різних обтяжуючих обставин, до позбавлення волі на строк від 10 до 15 років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 5 років);

• публічні дії, спрямовані на дискредитацію використання Збройних Сил РФ з метою захисту інтересів РФ та її громадян, підтримки міжнародного миру та безпеки, якщо вони вчинені особою після її притягнення до адміністративної відповідальності за аналогічне діяння протягом одного року, або призвели до смерті з необережності чи заподіяння шкоди здоров’ю громадян, майну, масовому порушенню громадського порядку або громадської безпеки, або створили перешкоди для функціонування чи припинення функціонування об’єктів життєзабезпечення, транспортної або соціальної інфраструктури, кредитних організацій, об’єктів енергетики, промисловості чи зв’язку (покарання – від штрафу і до позбавлення волі на строк до 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певної діяльністю на той самий строк);
• заклики до здійснення іноземною державою, державним об’єднанням чи союзом або державною (міждержавною) установою іноземної держави (державного об’єднання чи союзу) заходів обмежувального характеру, що виражаються у введенні або продовженні політичних чи економічних санкцій щодо РФ, громадян РФ або російських юридичних осіб, вчинені громадянином РФ після його притягнення до адміністративної відповідальності за аналогічне діяння протягом року (покарання – від штрафу до позбавлення волі на строк до 3 років зі штрафом).