Добровільно здав зброю — кримінальної відповідальності не буде

Набрання законом чинності й особливості дії закону

Закон від 24 березня 2022 р. №2150-IX «Про внесення зміни до статті 263 Кримінального кодексу України щодо скасування відповідальності у випадках добровільної здачі зброї, бойових припасів, вибухових речовин або пристроїв», набрав чинності 3 квітня 2022 р.

До 3 квітня 2022 р. особа, яка незаконно придбала, носила зброю чи вчинила інші незаконні дії з нею та іншими предметами, вказаними у частинах 1 і 2 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК), у разі їх добровільної здачі підлягала спочатку притягненню до кримінальної відповідальності, а потім звільненню від неї за визначеною законом процедурою.

Суть змін

Закон короткий за змістом і ним змінена редакція ч. 3 ст. 263 КК, якою визначено, що за вчинення дій, передбачених частиною 1 або 2 цієї статті, особа, яка добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої, не підлягає кримінальній відповідальності.

Нове положення фактично означає, що у відповідних діяннях особи ніби відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частинами 1 і 2 ст. 263 КК.

З цього приводу Головне науково-експертне управління Верховної Ради у своєму висновку на проєкт Закону (реєстр. № 7181 від 20.03.2022 р.) зазначило:

«Змінами до ч. 3 ст. 263 КК встановлено, що особа не підлягає кримінальній відповідальності попри те, що в її діях наявні усі елементи складу кримінального правопорушення. Це суперечить ч. 1 ст. 2 КК, згідно з якою вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, є підставою кримінальної відповідальності.

Факт добровільної здачі особою органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є нічим іншим, як одним із особливих різновидів дійового каяття, про яке йдеться у ст. 45 КК та у зв’язку із яким особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності».

Таким чином, склад кримінального правопорушення в діях особи є, але він «зникає», як тільки особа добровільно здала органам влади зброю, боєприпаси тощо. Законодавцем застосовано фікцію – прийом юридичної техніки, який для цілей правового регулювання визнає недійсними ті юридичні факти, що наявні в реальному житті, і навпаки. Це не є чимось надто незвичайним.

Аналогічні положення КК

Положення, згідно з якими особа «не підлягає кримінальній відповідальності», містяться щодо: вчинення діяння неосудною особою (ч. 2 ст. 19 КК), ексцесу виконавця (ч. 5 ст. 29 КК), добровільної відмови (статті 17 і 31 КК), деяких обставин, що виключають протиправність діяння (ч. 4 ст. 36, ч. 3 ст. 39, ч. 3 ст. 43-1 КК), вчинення неповнолітньою особою дій стосовно дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження (ч. 5 ст. 301-1 КК), вчинення дій стосовно дитячої порнографії з метою виконання законних повноважень (ч. 6 ст. 301-1 КК), відмови давати показання стосовно себе і членів сім’ї чи близьких родичів (ч. 2 ст. 385 КК), заздалегідь не обіцяного приховування злочину членами сім’ї чи близькими родичами (ч. 2 ст. 396 КК).

В усіх цих випадках кримінальне провадження закривається не судом за процедурою звільнення особи від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК), а закривається слідчим, дізнавачем чи прокурором за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 і ч. 4 ст. 284 КПК); якщо ж відповідну обставину виявлено під час судового розгляду, суд ухвалює виправдувальний вирок (ч. 7 ст. 284 КПК).

Значення деяких термінів, застосованих у ст. 263 КК:

1) зброя – вогнепальна переносна ствольна зброя; артилерійська і ракетна зброя; пристрій, вражаюча дія якого базується на використанні фізичних факторів.

Згідно з Інструкцією, затвердженою наказом МВС від 21 серпня 1998 р. №622 «вогнепальна зброя» – це зброя, яка призначена для ураження цілей снарядами, що одержують спрямований рух у стволі (за допомогою сили тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального заряду) та мають достатню кінетичну енергію для ураження цілі, що знаходиться на визначеній відстані. У ст. 3 Протоколу ООН про вогнепальну зброю вогнепальною зброєю визнається будь-яка переносна ствольназброя, яка спричинює постріл та призначена або може бути легко пристосована для спричинення пострілу чи прискорення кулі або снаряду за рахунок енергії вибухової речовини, за винятком старовинної вогнепальної зброї або її моделей. У Додатку №1 Європейській конвенції з контролю за придбанням та зберіганням вогнепальної зброї приватними особами (ETS № 101) (Україна до Конвенції не приєдналась), є дуже детальне визначення поняття «вогнепальна зброя»;

2) бойові припаси – предмети, призначені для здійснення пострілів з вогнепальної переносної ствольної, артилерійської зброї та враження людини чи спричиненняшкоди її здоров’ю або знищення чи пошкодження матеріального об’єкта (патрон у комплекті, постріл для гранатомета для вогнепальної переносної ствольної зброї; снаряд у комплекті для артилерійської зброї; ракети);

3) вибухова речовина – хімічна сполука або суміш таких речовин, що під дією певних зовнішніх впливів здатні до вибуху. Розрізняють три основні групи вибухових речовин: а)  ініціюючі – високочутливі до зовнішньої дії; їх вибух детонує бризантні та метальні речовини; до ініціюючих вибухових речовин відносять гримучу ртуть, азид свинцю, тенерес; б) бризантні – ті, що вибухають під впливом ініціюючих речовин та здатні дробити, руйнувати предмети, що стикаються з ними; до бризантних вибухових речовин відносять гексоген, тен, тетрил, тротил, мелініт, пластид; в) метальні – різні види порохів: чорний димний, бездимний піроксиліновий та нітрогліцеринів (наказ Державного комітету ядерного регулювання від 8 червня 2004 р. №101 «Облік та контроль ядерного матеріалу, фізичний захист ядерного матеріалу і ядерних установок. Тлумачний словник українських термінів. Словники термінів: українсько-англо-російський, русско-украинско-английский, english-russian-ukrainian НП 306.7.086-2004»).

Згідно із п. 134.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затв. наказом МВС України від 21 серпня 1998 р.  №622, термін вибухові матеріали (ВМ) об’єднує в собі два терміни – вибухові речовини та засоби ініціювання.

Вибухові речовини – це хімічні сполуки чи суміші, здатні під впливом зовнішнього імпульсу до самопоширення з великою швидкістю хімічної реакції із утворенням газоподібних продуктів та виділенням тепла. До них належать амоніти, амонали, тротил, вибухові напівпродукти утилізації – порохи тощо. Засоби ініціювання – зовнішні джерела імпульсу для здійснення вибуху (електродетонатори, капсуль-детонатори, вогнепровідний та детонаційний шнури тощо);

У п. 3 Інструкції про поводження з вибуховими матеріалами в органах і підрозділах Національної поліції України та підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затв. наказом МВС України від 19 серпня 2019 р. №691, міститься схоже визначення: вибухова речовина – хімічна речовина або суміш речовин, здатна під впливом зовнішніх дій до швидкого хімічного перетворення, що відбувається з виділенням великої кількості енергії, тепла та газоподібних продуктів;

4) вибуховий пристрій – спеціально виготовлений промисловим або саморобним способом пристрій одноразового застосування, який за певних обставин спроможний до вибуху з утворенням уражаючих факторів, обумовлених дією енергії хімічного вибуху вибухових речовин (Інструкція про поводження з вибуховими матеріалами в органах і підрозділах Національної поліції України та підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затв. наказом МВС України від 19 серпня 2019 р. №691). Більш детальне визначення міститься в ст. 1.3.1 проєкту нового КК України – спеціально виготовлений у промислових умовах чи саморобний пристрій одноразового застосування, спроможний до вибуху та враження людини чи спричиненняшкоди її здоров’ю або знищення чи пошкодження матеріального об’єкта енергією вибухової хвилі хімічного (внаслідок детонації вибухової речовини) або фізичного (від внутрішнього тиску, електричного розряду, швидкого нагрівання, кінетичного зіткнення) походження, включаючи:
а) пристрій в цілому, придатний для здійснення вибуху (бомба, граната, міна, торпеда, фугас);
б) хімічну вибухову речовину або засіб, який накопичує та вивільняє енергію фізичного вибуху;
в) засіб приведення в дію вибухового пристрою;
г) засіб ініціації вибуху;

5) вчинення дій, передбачених частиною першою або другою цієї статті, – йдеться про носіння, зберігання, придбання, передачу, збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, а також про носіння, виготовлення, ремонт, збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Проблема визначення поняття «без передбаченого законом дозволу»

Тривалий час словосполучення «без передбаченого законом дозволу» і слово «незаконне» розумілись так, що, у першому випадку, відповідні діяння вчинені без дозволу, який має бути надано в порядку, передбаченому законодавством (тобто не обов’язково законом), а в другому, – відповідні діяння суперечать законодавству (знову ж – не обов’язково закону).

Такий підхід ґрунтувався, скоріше, на традиції. Стаття 129 Цивільного кодексу УРСР 1964 р. передбачала, що перелік предметів, що можуть бути придбані лише з особливого дозволу (зокрема зброя), а також порядок видачі таких дозволів визначалися законодавством Союзу РСР і Української РСР. У ч. 4 ст. 13 Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. було вказано, що законодавчими актами України може бути встановлено спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, а також види майна, що не може перебувати у власності громадян. Постановою ж Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р. громадянам дозволено було набувати права власності на відповідну зброю, придбану ними з відповідного дозволу, що надається органами внутрішніх справ. Ці положення розвивались в Положенні про дозвільну систему, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. №576, яке передбачало, що вказані дозволи видаються в порядку, визначеному МВС України. В кінці ієрархічного ланцюга нормативних актів стоїть Інструкція, затверджена наказом МВС України від 21 серпня 1998 р. №622.

21 червня 2007 р. Закон України «Про власність» втратив чинність у зв’язку з набранням чинності новим ЦК України. З цієї дати формально відсутній закон, який би прямо регулював порядок одержання дозволів громадянами на поводження зі зброєю.

Це стало підставою для інакшого тлумачення положень статті 263 КК України, у тому числі в судовій практиці.

Так, Печерський районний суд міста Києва19 лютого 2018 року у справі №757/7651/16-к постановив виправдувальний вирок щодо особи, яка обвинувачувалась у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, а саме в носінні холодної зброї – військового багнета без передбаченого законом дозволу. При цьому суд зазначив: «Держава не вправі застосовувати до особи процесуальний примус у вигляді кримінальної відповідальності за відсутність дозволу, передбаченого законом, поки немає закону, який передбачає отримання цього дозволу. Суд приходить до висновку про відсутність наразі Закону України, який би передбачав отримання дозволу на носіння холодної зброї… Наявність підзаконних актів Кабінету Міністрів України, Міністерства внутрішніх справ України, зокрема, наказу МВС №622 від 21.08.1998 року про затвердження відповідної Інструкції, не може свідчити про існування Закону України, яким передбачено порядок носіння холодної зброї як такого».

Проте, цей вирок був скасований ухвалою суду апеляційної інстанції через те, що «зі змісту вироку неможливо зробити беззаперечний висновок щодо підстав виправдання особи за ч. 2 ст. 263 КК України».

Мали місце й інші виправдувальні вироки, коли суди застосовували принцип права, за яким ніхто не може бути покараним за вчинення того, що не заборонено законом. Це, зокрема, вироки:

• Шевченківського районного суду м. Чернівців, яким особу виправдано у злочині, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України (вчинення незаконного придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї, бойових припасів). У цьому вироку суд, між іншим, зазначив: «Згідно постанови ВСУ №5-49к13 від 03.03.2014 року, наявної в матеріалах судового провадження, зроблено висновок про те, що відсутність певного законодавства виключає можливість покарання за його порушення, оскільки не може бути покарання за порушення неіснуючого порядку. Об’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 263 КК України полягає у придбанні, перенесенні та зберіганні вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу. Законодавець визначив наявність (існування) закону, яким передбачено надання дозволу на носіння, придбання та використання вогнепальної зброї. Відтак відповідні дії особи можуть вважатися злочинними за умови існування закону, який визначає порядок володіння вогнепальної зброї, але особа без такого дозволу носить зброю. Держава не вправі застосовувати до особи процесуальний примус у вигляді кримінальної відповідальності за відсутність дозволу, передбаченого законом, поки немає закону, який передбачає отримання цього дозволу. Суд приходить до висновку про відсутність наразі Закону України, який би передбачав отримання дозволу на володіння вогнепальної зброї. Відповідно, слідчий та прокурор не зазначили в обвинувальному акті, на підставі якого Закону України обвинувачений мав отримати дозвіл для володіння вогнепальної зброї. Наявність підзаконних актів Кабінету Міністрів України, Міністерства внутрішніх справ України, зокрема, наказу МВС №622 від 21.08.1998 року про затвердження відповідної Інструкції, не може свідчити про існування Закону України, яким передбачено порядок володіння вогнепальної зброї як такого»;
  
• Київського районного суду м. Одеси, яким особу виправдано у злочині, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України (зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу);
  
• Миронівського районного суду Київської області, яким особу виправдано у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 263 КК України (носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу);
  
• Біляївського районного суду Одеської області, яким особу виправдано у злочині, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України (придбання, носіння та зберігання бойових припасів, вибухових пристроїв та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу);
  
• Васильківського міськрайонного суду Київської області, яким особу виправдано у злочині, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України (незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу).

Однак, правова дискусія продовжувалась і деякі рішення прийняв Верховний Суд.

Так, 31 травня 2018 року у справі №127/27182/15-к Верховним Судом зроблено такий висновок: «Норма ст. 263 КК України є субсидіарною і для розуміння незаконності поводження зі зброєю вимагає аналізу відповідного закону. При цьому поняття «закон», яке використовував законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство в цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об’єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 263 КК України».

Отже, за логікою суддів Верховного Суду, інструкція МВС є Законом України.

В іншій своїй постанові від 4 грудня 2018 р. суд касаційної інстанції зазначив:

«1. Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 4 листопада 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за частиною першою статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

2. ОСОБА_7 визнано винуватим у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Судом установлено, що в середині липня 2015 року в районі м. Щастя Луганської області засуджений знайшов (придбав) бойові припаси: гранату «Ф1», уніфікований заряд «УЗРГМ», 8 патронів калібру 7,62 мм, а також вогнепальну зброю – гвинтівку «СВТ» калібру 7,62 мм, які засуджений носив при собі, перевіз та зберігав за місцем свого проживання. Зазначені предмети були вилучені працівниками правоохоронного органу 2 грудня 2015 року під час санкціонованого обшуку згаданого домоволодіння.

…10. На обґрунтування відсутності в діянні засудженого складу злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, сторона захисту посилається на те, що диспозиція цього положення є бланкетною нормою, яка відсилає за своїм змістом до іншого закону, оскільки згадує «передбачений законом дозвіл». Позаяк закон, який регулює питання власності на зброю і її обігу, відсутній, це положення кримінального закону не може застосовуватися через свою невизначеність.

…18. У цій справі сторона захисту фактично стверджує, що диспозиція частини першої статті 263 КК не відповідає вимозі якості закону, оскільки є бланкетною, тобто відсилає за своїм змістом до інших законів, через відсутність яких зміст диспозиції цього положення неможливо визначити.

19. Суд не може погодитися з таким доводом.

…22. Диспозицію частини першої статті 263 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті….

27. Суд зазначає, що відповідно до усталеної судової практики, дозвіл, отриманий відповідно до законодавства в широкому розумінні цього терміну, виключає застосування частини першої статті 263 КК. У Суду немає правових підстав змінювати таких усталений підхід, підтверджений, у тому числі і останніми рішеннями Верховного Суду (див. постанову в справі № 127/27182/15-к, провадження №51-3305км18).

29. Таким чином, Суд робить висновок, що диспозиція частини першої статті 263 КК, за якою засудженого було визнано винуватим, сформульована з достатньою чіткістю, щоб дозволити йому передбачати, що діяння, за яке його було засуджено, є злочинними з погляду цього положення.

30. За такого висновку Суд не вважає за необхідне вирішувати питання, чи є чинною постанова Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року з додатками №№ 1 та 2 та чи існує інше регулювання цивільного обороту зброї та інших небезпечних речовин».

Надалі спір було перенесено адвокатами засудженої особи в публічну площину. В одній зі своїх статей вони зазначили, зокрема:

«У цьому висновку Верховного Суду спостерігаємо порушення законів логіки, що призводить до підміни понять «закон» на «законодавство», «передбачений законом дозвіл» на «дозвіл» та наявності суперечності у тексті. У такому випадку може мати місце маніпуляція поняттями. Спробуємо із цим розібратися.

Обмеження обігу речей можливе лише на підставі закону, а не інструкцій МВС. Відповідальність неможлива за правомірну поведінку, тобто таку, що відповідає Конституції України. Наприклад, у випадках коли особа набула річ відповідно до ст. 41 Конституції та володіє нею згідно зі статтями 319 та 328 Цивільного кодексу. Ці норми передбачають свободу набуття і володіння річчю, за винятком випадків, коли таке набуття чи володіння обмежується виключно законом. На момент прийняття ст. 263 КК України (2001) такими законами були Цивільний кодекс УРСР і Закон «Про власність», які втратили чинність у 2004 та 2007 роках.

Підміна поняття «закон» поняттям «законодавство» дозволяє міліцейську інструкцію прирівняти до закону і притягати до відповідальності за її порушення в частині отримання дозволу на зброю. Хоча такий дозвіл не передбачений законом».

Отже, дискусія в суспільстві продовжується.

Співвідношення із Законом «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України»

Закон «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» від 3 березня 2022 р. №2114-IX набрав чинності 7 березня 2022 р.

Згідно з цим Законом:

• у період дії воєнного стану громадяни України, а також іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України (цивільні особи), можуть брати участь у відсічі та стримуванні збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав, у тому числі отримати вогнепальну зброю і боєприпаси до неї відповідно до порядку та вимог, встановлених МВС України (ст. 1);

• цивільні особи зобов’язані здати отриману ними вогнепальну зброю і невикористані боєприпаси до неї до органів Національної поліції України не пізніше 10 днів після припинення або скасування дії воєнного стану в Україні. За порушення вимоги, передбаченої цією статтею, цивільні особи несуть кримінальну відповідальність (ст. 3).

Згідно із ст. 328 Цивільного кодексу України, право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів, і вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Таким чином, поки не сплинуть 10 днів після припинення або скасування дії воєнного стану в Україні, особи, які отримали вогнепальну зброю та боєприпаси на підставі Закону «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», володіють ними правомірно і не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за її придбання, а також носіння, зберігання. Що стосується її передачі чи збуту іншим особам, то відповідальність за такі дії також не може настати, якщо вони були обумовлені метою відсічі та стримуванні збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав.