Що вас цікавить?

Щотижневий аналіз 23 лютого – 1 березня 2021 року

02.03.2021
Загальні новини /
Новини ЦППР

Щотижневий аналіз Центру політико-правових реформ включає аналіз найважливіших процесів та подій у сферах конституціоналізму, політичних партій та виборів, урядування та публічної адміністрації, судівництва, протидії корупції, кримінальної юстиції, та ін.

Якщо ви бажаєте отримувати експертний аналіз електронною поштою – за останній тиждень і щовівторка – прохання надіслати листа за адресою media@pravo.org.ua (Іван Голод, менеджер з комунікації).




Криміналізація колабораціонізму: варіанти та помилки


Подія

Через сім років з початку анексії Криму та початку окупації Російською Федерацією окремих районів Донецької і Луганської областей раптом актуалізувалося питання криміналізації колабораціонізму, яке з 2017 року у Верховній Раді не піднімалось. Можливо, це пов’язано з надією на посилення підтримки України з боку США та інших держав НАТО в її зусиллях щодо досягнення політико-військової перемоги над окупантом.

Так чи інакше, Парламенту пропонується розглянути зміни до деяких законів щодо:
1) кримінальної відповідальності за побутове, адміністративне, економічне, військове, політичне, військово-політичне та інше співробітництво з державою-агресором – колабораціонізм (№5135 від 23.02.2021, н. д. України Петро Порошенко та ін.);
2) кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність (№5144 від 24.02.2021);
3) забезпечення відповідальності осіб, які здійснювали колабораційну діяльність (№5143 від 24.02.2021, н. д. України Єгор Чернєв та ін.).

Законопроєкти №№5135 і 5144 передбачають доповнення Кримінального кодексу України (далі – КК) новою статтею 111-1 «Колабораціонізм», а також покладення повноваження щодо розслідування злочину колабораціонізм на слідчих органів безпеки. Отже, за основним своїм змістом ці законопроєкти є альтернативними, хоча і не зареєстровані як такі.

Законопроєктами №5144 та №5143, крім того, передбачені:
– спеціальний строк позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне або додаткове покарання за вчинення кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки України, передбачених статтею 111-1 цього Кодексу – від десяти до п’ятнадцяти років;
– застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб, уповноважені особи яких, діючи від їх імені, вчинили злочин, передбачений ст. 111-1 КК;
– проведення спеціального досудового розслідування цього злочину;
– заборона для осіб, які мають судимість за вчинення цього злочину, бути членами виборчих комісій, офіційними спостерігачами, уповноваженими представниками кандидата на пост Президента України у ЦВК, довіреними особами кандидата на пост Президента України, представниками партії у ЦВК, кандидатами на місцевих виборах, представниками організації партії у виборчій комісії, уповноваженими особами організації партії, довіреними особами кандидатів;
– неможливість комплектування Збройних Сил та інших військових формувань особами, які мають судимість за вчинення злочину, передбаченого статтею 111-1 КК, та підстави для відмови в допуску до державної таємниці для таких осіб;
– ліквідацію відповідних юридичних осіб, уповноважених осіб яких засуджено за вчинення зазначеного злочину.

Оцінка ЦППР

Основним недоліком законопроєктів №№5135 і 5144 є те, що ними не пропонується змінити чинні статті 109, 110, 111 та 260 КК, а це створює практичну неможливість відмежування колабораціонізму від дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади, посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, а особливо – від державної зради (лише один раз у ч. 6 ст. 111-1 в редакції законопроєкту №5144 вжито формулювання «за відсутності ознак державної зради», що уможливлює таке відмежування).

Так, згідно зі ст. 111 КК, державна зрада може виявитися у таких трьох формах: 1) перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту; 2) шпигунство; 3) надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.

При цьому перехід на бік ворога означає, що громадянин України надає безпосередню допомогу державі, з якою Україна перебуває у стані війни або збройного конфлікту. У конкретних випадках цей злочин може полягати у вступі на службу до поліції, прокуратури, судів, військових чи інших формувань ворожої держави чи її окупаційної адміністрації, допомоги агентам її спецслужб. Поняття ж «надання допомоги у проведенні підривної діяльності проти України» є широким і означає сприяння можливим чи дійсним зусиллям заподіяти шкоду національній безпеці України.

Від цих діянь неможливо відрізнити такі, як:
– передача матеріальних ресурсів збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора; провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором; добровільне зайняття громадянином України посади, пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, в окупаційній адміністрації держави-агресора, у т. ч. незаконних судових або правоохоронних органах; участь в збройних формуваннях держави-агресора чи надання таким формуванням допомоги у веденні бойових дій проти Збройних Сил та інших військових формувань України, тощо (законопроєкт №5144);
– участь у збройному конфлікті на боці держави-агресора; публічні заклики, спрямовані на підтримку чи співробітництво з державою-агресором та/або окупаційною владою; ведення господарської діяльності спільно з окупаційною владою та суб’єктами господарювання, які знаходяться на території Автономної Республіки Крим, міста Севастополя та на територіях окремих районів Донецької та Луганської областей, незалежно від місця реєстрації таких суб’єктів господарювання; організація та проведення під контролем держави-агресора виборів, референдумів, опитувань, плебісцитів та інших форм безпосереднього волевиявлення громадян на тимчасово окупованих територіях; організація масових заходів політичного характеру в рамках співробітництва з державою-агресором; вступ на посади в органах, створених державою-агресором, які виконували чи виконують на тимчасово окупованій території функції, властиві органам державної влади чи органам місцевого самоврядування; передача матеріальних та нематеріальних ресурсів регулярним військам держави-агресора тощо (законопроєкт №5135).

Обидва законопроєкти, що передбачають доповнення КК статтею 111-1 (№№5135 і 5144), містять і деякі інші неприйнятні положення. Ними:
1) життя людей оцінюється в 1 135 000 грн. Саме так, оскільки встановлюється однакове покарання за колабораціонізм, наслідком якого стали як загибель людей, так і настання майнової шкоди, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому неясно, в яку суму автори законопроєктів оцінюють життя однієї людини;
2) попри те, що згідно з чинним КК необережне заподіяння смерті кільком особам карається позбавленням волі на строк від 5 до 8 років (ч. 2 ст. 119), а умисне вбивство – від 10 до 15 років або довічним позбавленням волі (ч. 2 ст. 115), у ст. 111-1 за дії чи прийняття рішень, які призвели до загибелі людей (тобто як умисно, так і через необережність), передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років або довічного позбавлення волі. Таке покарання, по-перше, є непропорційним у разі, коли зазначені наслідки не охоплювались умислом винної особи, і, по-друге, не враховує передбачених КК вимог щодо його індивідуалізації.

Крім того, законопроєкт №5135 має низку й інших вад. Зокрема, ним як форми колабораціонізму передбачені і публічні заклики до співробітництва з державою-агресором та/або окупаційною владою (п. 2 примітки), і розміщення в Інтернеті закликів до підтримки дій держави-агресора та розповсюдження інформації в мережі Інтернет (п. 6 примітки), і організація та участь в проведенні інформаційних компаній, спрямованих на забезпечення підтримки держави-агресора (п. 9 примітки). Попри те, що в усіх цих трьох випадках і так йдеться про однакові діяння, у ч. 4 ст. 111-1 водночас передбачена відповідальність за публічні заклики до колабораціонізму та розповсюдження матеріалів із такими закликами. Таке дублювання норм нічим не обґрунтовано.

Позитивною рисою законопроєкту №5135 є те, що він більш точно визначає тимчасово окуповані території України, включаючи до них і ОРДЛО, а також містить визначення поняття «колабораціонізм», яке складається з шести таких ознак: а) умисність; б) добровільність; в) спеціальний суб’єкт – громадянин України; г) діяння – співробітництво з державою-агресором або її представниками; д) співробітництво в інтересах держави-агресора; е) співробітництво на шкоду національній безпеці України чи її союзників. Утім, це визначення має вади: по-перше, не вказано, чи слід в контексті статті 111-1 КК вважати громадянами України осіб, які набули громадянства іншої держави, у т. ч. невизнаної, або в інший спосіб фактично відмовились від громадянства України; по-друге, чи слід вважати колабораціонізмом співробітництво в інтересах держави-агресора, якщо при цьому шкоди національній безпеці України чи її союзників завдано не було, або навпаки, шкода національній безпеці України чи її союзників була завдана, але інтереси держави-агресора задоволені не були.

Врешті-решт, з огляду на повноту правового регулювання та кращу законодавчу техніку, перевагу можна було б надати законопроєктам №№5144 і 5143. Проте, і вони не є досконалими. Зокрема, законопроєкт №5144, крім згаданих вище недоліків:
– містить деякі незрозумілі формулювання, як-от «дії, спрямовані на впровадження освітніх стандартів держави-агресора» (замість «впровадження освітніх стандартів держави-агресора»), а «заходи політичного характеру» визначає як будь-які заходи незалежно від їх порядку денного та змісту;
– систематично застосовує єднальний сполучник «а також» замість розділового сполучника «або», чим підкреслює можливість кваліфікації злочину за ст. 111-1 КК лише за умови вчинення сукупності діянь;
– не визначає, чи може бути суб’єктом відповідних злочинів особа, яка не є громадянином України;
– передбачає вкрай непропорційні через свою надзвичайну суворість покарання за діяння, визначені у ст. 111-1 КК;
– містить дублювання норм (наприклад, у ч. 1 ст. 111-1 – публічні заклики до невизнання поширення державного суверенітету України, в ч. 5 – публічні заклики до проведення незаконних виборів та референдумів, а в ч. 6 – здійснення інформаційної діяльності, пов’язаної, зокрема, з поширенням відповідної інформації; у ч. 7 йдеться про участь в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях, а в ч. 4 – про передачу їм матеріальних ресурсів, хоча ст. 260 чинного КК вже передбачає відповідальність за ці дії);
– не враховує необхідність уніфікації термінології КК (наприклад, у ст. 146-1 КК вже вживається визначення «іррегулярні незаконні збройні формування, озброєні банди та групи найманців, створені, підпорядковані, керовані та фінансовані Російською Федерацією, представники окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, представники підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України»).



Вища рада правосуддя виступила проти власного очищення запропонованого Президентом


Подія

23 лютого Вища рада правосуддя (далі – ВРП) затвердила консультативний висновок щодо президентського законопроєкту №5068. Зоконопроєктом передбачене створення Етичної ради, яка оцінюватиме відповідність кандидатів до складу ВРП критеріям доброчесності та професійної етики, а також одноразоа перевірку доброчесності чинних членів ВРП з можливістю рекомендувати їх звільнення. Також передбачена реформа служби дисциплінарних інспекторів ВРП (детально про законопроєкт в експертному аналізі ЦППР за посиланням).

ВРП розкритикувала законопроєкт, мотивуючи це тим, що його положення суперечать Конституції, посягають на незалежність судової влади та несуть загрозу державному суверенітету. Так, участь Етичної ради в доборі членів ВРП рада вважає неконституційною, оскільки Конституція не містить жодних застережень, що будь-який орган може обмежувати суб’єктів формування ВРП, а надання Етичній раді своєрідного «вето» недоброчесних кандидатів – надає їй владні повноваження та контрольні функції за суб’єктами формування ВРП.

Перевірка Етичною радою доброчесності чинних членів ВРП ставить під сумнів існуючу процедуру призначення (обрання) їх на посади (в т. ч. на суддівські посади) та підриває авторитет суб’єктів обрання (призначення). Також, на законодавчому рівні не передбачена можливість створення органів для перевірки членів конституційного органу державної влади. Крім того, запровадження такого механізму вже визнавалося неконституційним (див. рішення Конституційного Суду від 11.03.2020 №4-р/2020 та експертний аналіз ЦППР за посиланням).

Передбачені законопроєктом зміни щодо автоматичного відсторонення члена ВРП, який провалив перевірку створюють невизначене становище для такого члена і суб’єкта призначення (обрання) та може призвести до блокування роботи ВРП через відсутність кворуму. ВРП робить висновок, що Етична рада своїми рішеннями може зупинити роботу органу державної влади, і таке втручання ставить під загрозу суверенітет України.

Також була розкритикована участь міжнародних експертів у складі Етичної ради, оскільки така участь порушує основоположні конституційні принципи державотворення, зокрема суверенітет, право народу України на його реалізацію та неподільність державної влади. Брак конкретних критеріїв висунення та добору міжнародних експертів робить процедуру призначення членів цього органу неоднозначною та непрозорою;

ВРП також звернула увагу, що законопроєкт не передбачає будь-якого перехідного періоду для вирішення питань, пов’язаних зі зміною правового статусу дисциплінарних інспекторів ВРП

Оцінка ЦППР

По-перше, висновок ВРП про те, що участь Етичної ради в доборі членів ВРП не відповідає Конституції явно не випливає з положень останньої. Частина 3 ст.131 Конституції встановлює що порядок обрання (призначення) членів ВРП визначається законом. Тобто, визначення особливостей та порядку формування складу ВРП віднесене на законодавчий рівень і зважаючи на відсутність в Конституції якихось заборон чи обмежень, запровадження додаткових етапів в процедурі добору членів ВРП цілком узгоджується з положеннями Конституції.

По-друге, ВРП не обґрунтовує яким чином перевірка доброчесності чинних членів ради ставить під сумнів процедуру призначення їх на посаду (в т. ч. на посаду судді) чи авторитет суб’єктів їх призначення (обрання). Доброчесність це динамічна категорія, а відповідність особи цьому критерію може змінюватися з плином часу. Більше того, якщо взяти до уваги існуючі процедури добору членів ВРП, то вони фактично не передбачають оцінку доброчесності кандидатів або така оцінка є суто номінальною.

По-третє, обґрунтування ВРП своєї позиції щодо неможливості проведення перевірки доброчесності чинних членів ВРП рішенням Конституційного Суду від 11.03.2020 №4-р/2020 ґрунтується на вибірковому підході до тлумачення рішення. Етична рада за своїми повноваженнями, способом формування та правовим статусом не є тотожною до Комісії з питань доброчесності та етики, положення щодо якої були визнані неконституційними. Наприклад, Комісія з питань доброчесності та етики створювалася при ВРП, що і стало одним із аргументів для визнання її неконституційною. Натомість, законопроєкт передбачає незалежність Етичної ради від ВРП.

Крім того, ВРП робить хибний висновок, що суб’єктами звільнення члена ВРП є суб’єкти його обрання (призначення), хоча у вказаному рішенні Конституційний Суд прямо зазначив, що такий висновок не ґрунтується на положеннях Конституції.

Як зазначали експерти ЦППР, проводячи аналіз рішення Конституційного Суду, в рішенні не наведено жодних аргументів що сама ідея комісії є несумісною з Конституцією.

По-четверте, аргументи ВРП щодо недопустимості участі у роботі Етичної ради експертів, делегованих міжнародними організаціями, оскільки це нібито є втручанням у державний суверенітет є неспроможними, оскільки: а) делегованими можуть бути і українські громадяни; б) остаточне рішення щодо призначення (обрання)/звільнення члена ВРП прийматиметься національним органом; в) на цьому етапі розвитку така участь сприятиме довірі до процедури добору членів ВРП та її результатів як з боку українського суспільства, так і міжнародних партнерів (на це звертала увагу і Венеційська комісія в своєму висновку щодо Закону №193-ІХ).

На думку експертів ЦППР затверджуючи консультативний висновок щодо законопроєкту №5068 ВРП діяла в умовах конфлікту інтересів, оскільки положення законопроєкту безпосередньо будуть стосуватися самих членів ради. Це стає очевидним навіть з необ’єктивності оцінки законопроєкту, оскільки, наприклад, у висновку ВРП процитувала висновок Венеційської комісії щодо Румунії, але чомусь вирішила не згадати релевантні висновки Венеційської комісії щодо України, зокрема №CDL-AD(2019)027, з позитивною оцінкою залучення міжнародних експертів до процедур оновлення в т. ч. ВРП, та №CDL-AD(2020)022, в якому комісія та Генеральний директорат з прав людини та верховенства права Ради Європи наголосили на необхідності вирішення без зволікань проблеми доброчесності членів ВРП для чого може бути створений змішаний орган із залученням міжнародних експертів для оцінки доброчесності теперішніх та майбутніх членів ВРП.

Позиція ВРП ґрунтується на надмірно розширювальному тлумаченні власного правового статусу, вибірковому підході до цитування міжнародних стандартів та позицій Венеційської комісії, а також безпідставних твердженнях про втручання у незалежність судової влади, без зазначення в чому конкретно полягає таке втручання. Така позиція вчергове засвідчила, що ВРП має бути повністю усунена від процедури формування Етичної ради, оскільки існує високий ризик чергового саботажу імплементації законодавчих змін.

Законопроєкт №5068 не є ідеальним і потребує істотного доопрацювання, насамперед в частині забезпечення ефективної ролі міжнародних експертів у діяльності Етичної ради. Втім, він є кроком у правильному напрямку – утвердження стандартів доброчесності у діяльності ВРП, якому вже третій рік опирається ВРП.



Міністерство фінансів розкритикувало діяльність Державної судової адміністрації по розподілу бюджетних коштів на суди


Подія

24 лютого на офіційному веб-сайті Міністерства фінансів оприлюднене інформаційне повідомлення, яке стосується ефективності та справедливості розподілу бюджетних коштів їх головними розпорядниками. При цьому, прикладом неефективного розподілу бюджетних коштів заступник Міністра фінансів Р. Єрмоличев наводить діяльність Державної судової адміністрації (далі – ДСА) по розподілу бюджетних ресурсів між судами у 2021 році, за яким: «одні працівники судів отримують «голі» ставки, а інші суттєві надбавки та премії». Як зазначено в повідомленні, в окремих місцевих судах заробітна плата працівників апаратів становить до 30 тис. грн, тоді як в інших місцевих судах не забезпечено навіть обов’язкових складників заробітної плати працівників.

Оцінка ЦППР

Черговий рік поспіль спостерігається проблема з фінансуванням судової влади. У 2020 році нестача коштів призвела навіть до того, що в окремих судах закінчилися кошти на папір та відправку поштової кореспонденції. 2021 рік не став винятком, і вже з початку року почали з’являтися повідомлення про критичну ситуацію з фінансуванням судів та виплатою заробітної плати працівникам апаратів судів.

Втім, як показало дослідження експертів ЦППР, проблема недофінансування судової системи лежить не лише в площині браку в державному бюджеті тих коштів, про які просять розпорядники, але й ефективності та раціональності видатків, які виділяються. Наприклад, лише у 2019 та за 10 місяців 2020 року понад 600 млн. грн. було витрачено на утримання судів і суддів, які не здійснюють правосуддя, а 6,7 млн. грн. було витрачено на закупівлю товарів та послуг, які очевидно були непотрібними в умовах обмеженого фінансування (наприклад, закупівля ДСА послуг з розробки інформаційної стратегії у 2019 році на 570 тис. грн.).

Значимість проблеми неефективності витрат бюджетних коштів на судову владу відмічена і в проєкті Антикорупційної стратегії на 2020-2024 роки, яким запропоновано запровадити регламенти прозорого планування і розподілу бюджетних ресурсів у судовій системі на підставі об’єктивних та чітко визначених критеріїв, провести аудит діяльності ДСА, зокрема, щодо фінансово-господарського забезпечення судів та органів судової влади, управління об’єктами державної власності, що належать до сфери її управління. Реалізація цих заходів дасть змогу вирішити проблему, озвучену Міністерством фінансів, а проведення глибокого аудиту судової системи – визначити реальну потребу у фінансуванні в цілях забезпечення доступу до правосуддя.



Конкурси на державну службу відновлені, стаття 87 вбита! Але…


Подія

16 лютого 2021 року Верховна Рада України прийняла Закон (законопроект № 4531), який містить низку суттєвих змін у частині правового регулювання державної служби. Зокрема, ним відновлюється проведення конкурсів на зайняття посад державної служби, призначення на які здійснювалося на умовах контракту на період дії карантину, спричиненого пандемією коронавірусу. Вилучається сумнозвісна стаття 871 Закону України «Про державну службу», що визначала додаткові підстави припинення державної служби посадовців категорії «А» за ініціативою суб’єкта призначення, а фактично давала право для безпідставного звільнення. Зменшується з 5 до 3 кількість кандидатур на посаду державної служби, які подаються на розгляд суб’єкту призначення Комісією з питань вищого корпусу державної служби.

Крім цього, Закон містив норми, якими мали б обмежуватися повноваження в.о. міністра, особливо у випадку, якщо посада міністра є вакантною більше 60 днів. А також цей Закон повинен був заборонити покладання обов’язків міністра на особу, кандидатура якої на посаду відповідного міністра була відхилена парламентом поточного скликання.

Однак 18 лютого Президент України скористався правом вето і не підписав цей Закон. Він не погодився саме із обмеженнями повноважень в.о. міністра, які вносилися у Закон України «Про центральні органи виконавчої влади».

Президент України вважає, що ВРУ фактично самоусувається від виконання конституційних повноважень з призначення за поданням Прем’єр-міністра України членів Уряду, допускаючи натомість у період, коли посада міністра є вакантною, покладення на першого заступника міністра та заступників міністра виконання лише окремих повноважень міністра. Це, мовляв, неминуче призведе до паралічу діяльності відповідного органу влади щодо формування та реалізації державної політики у визначеній сфері. А пропонований Законом підхід «порушує конституційні засади формування та функціонування державної влади».

Пропозиції Президента України були підтримані ВРУ, і 23 лютого поточного року Закон був прийнятий повторно із вилученням відповідно до пропозицій Президента України положень щодо тимчасового виконання обов’язків міністра.

Оцінка ЦППР

На думку експертів ЦППР, зміни, що вносяться зазначеним Законом до Закону України «Про державну службу», є довгоочікуваними та виправляють його погіршення, зроблене у вересні 2019 року «монобільшістю» новообраної Верховної Ради.

Що стосується позиції Президента України в частині повноважень в.о. міністрів, то в своїх пропозиціях він, як кажуть, перекладає з хворої голови на здорову. Відповідно до Конституції України не Президент вирішує хто має бути міністрами, а Прем’єр-міністр знаходить і подає кандидатуру, а ВРУ приймає рішення призначити його міністром чи ні. Якщо не призначить, Прем’єр-міністр має подавати іншу кандидатуру, а не призначати рішенням Уряду цю особу виконувати обов’язки міністра. Саме ця практика Уряду, очолюваного Денисом Шмигалем, а насправді сформованого Президентом Володимиром Зеленським, є грубим порушенням Конституції України.

На це звертає увагу і Головне науково-експертне управління ВРУ, вказуючи, що врахування пропозицій Президента сприятиме призначенню в.о. міністра тих, кого не підтримує Парламент. Та ще й з усіма повноваженнями міністра. Створюються умови для фактичного ігнорування конституційного повноваження ВРУ здійснювати призначення на посади членів КМУ. Зміни, що містив у цій частині Закон, не надавали Парламенту можливості не розглядати подані на посаду міністра кандидатури. Однак Конституція України не зобов’язує Парламент обов’язково призначати на посаду міністра будь-якого запропонованого кандидата.

Голосування за Закон з пропозиціями Президента посприяло приведенню ключових норм законодавства про державну службу до нормального стану. Однак позиція Президента України свідчить про його намагання залишити за собою неконституційний вплив на призначення міністрів, нехтуючи при цьому вичерпним переліком повноважень, які визначені для Президента України Основним Законом держави – Конституцією. Результатом такої політики буде неефективність роботи Уряду, відсутність підтримки його законодавчих ініціатив Парламентом, а значить подальше падіння темпів розпочатих реформ і неспроможність ініціювання нових.