Що вас цікавить?

Висновок ЦППР щодо питань, порушених у конституційному поданні щодо Закону «Про запобігання корупції»

29.10.2020
Запобігання корупції /
Стратегія, законодавство і коментарі

І. Підстава для підготовки висновку

Підставою для підготовки цього висновку є Ухвала Великої палати Конституційного Суду України від 8 вересня 2020 року №42-у/2020, згідно з пунктом 2 резолютивної частини якої Велика палата Конституційного Суду України залучила мене до участі у розгляді цієї справи. Вказана Ухвала надійшла за моєю робочою адресою із супровідним листом за №001-009-16/3741 від 17 вересня 2020 р.

ІІ. Оцінка питань, порушених у конституційному поданні

1. Щодо конституційності окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» і статті 366-1 Кримінального кодексу України

Позиція суб’єкта права на конституційне подання:

1.1. Окремі положення Закону України «Про запобігання корупції»:

положення «та діти зазначеного суб’єкта до досягнення ними повноліття – незалежно від спільного проживання із суб’єктом» абзацу сімнадцятого частини першої статті 1,

абзац вісімнадцятий частини першої статті 1,

пункт 2 частини першої статті 12,

пункти 2, 2-1, 3 частини першої статті 46,

положення «наявні у суб’єкта декларування або членів його сім’ї грошові активи, у тому числі готівкові кошти» та «кошти, позичені третім особам» пункту 8 частини першої статті 46,

пункти 9, 10, 11 частини першої статті 46,

частина третя статті 46,

абзаци другий та третій частини першої статті 47,

положення «точності оцінки задекларованих активів» частини першої статті 50, – не відповідають:

– частині другій статті 3,

– частинам першій, другій статті 8,

– статті 21,

– частинам першій, другій статті 32,

– частині першій статті 64,

– частині першій статті 68 Конституції України та є неконституційними.

Позиція залученого учасника конституційного провадження:

1) відповідно до частини 3 статті 51 Закону України «Про Конституційний Суд України» у конституційному поданні щодо конституційності акта (його окремих положень) зазначається обґрунтування тверджень щодо неконституційності акта (його окремих положень).

Суб’єкт права на конституційне подання жодним чином не пояснює, чому вказані статті Закону України «Про запобігання корупції» не відповідають частині другій статті 3, частинам першій, другій статті 8, статті 21, частині першій статті 64 Конституції України та є неконституційними.

Тому спростовувати ці голослівні твердження немає потреби;

2) відповідно до частин другої і третьої статті 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини; кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України від 20 січня 2012 року №2-рп/2012, в аспекті конституційного подання положення частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України слід розуміти так:

– інформацією про особисте та сімейне життя особи є будь-які відомості та/або дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов’язані з особою та членами її сім’ї, за винятком передбаченої законами інформації, що стосується здійснення особою, яка займає посаду, пов’язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. Така інформація про особу є конфіденційною;

– збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Не випадковим є виділення Конституційним Судом України із загального масиву інформації такої інформації, яка стосується здійснення особою, яка займає посаду, пов’язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень – електронне декларування як один із рубежів на шляху поширення корупції якраз і здійснюється в інтересах національної безпеки держави, економічного добробуту населення та прав кожної людини.

Слід згадати також, що ще у 2005 р. ЄСПЛ ухвалив рішення у справі «Випіч проти Польщі». Заявник у цій справі був депутатом місцевої ради, на якого законодавчо був покладений обов’язок подання декларації про майновий стан. У таких деклараціях мали зазначатись відомості про майно та активи самого декларанта, а також про спільну власність подружжя; активи, які підлягали декларуванню, включали заощадження та інші ліквідні активи, усе нерухоме майно, усі частки та акції у публічних компаніях, що належать як особам публічного, так і приватного права; будь-яке майно, набуте за результатами тендеру від осіб публічного права; інформація про підприємства, якими володіє або керує суб’єкт декларування. Декларуванню підлягала інформація про доходи, отримані від оплачуваної роботи, іншої професійної або ділової діяльності, яка приносить дохід. Також декларуванню підлягала інформація про все рухоме майно, вартість якого перевищувала 10 000 польських злотих. Також слід було декларувати усі позики, які перевищують 10 000 польських злотих, отримані декларантом, та розкривати інформацію про умови таких позик. Задекларована інформація мала бути оприлюднена, за винятком домашньої адреси та адрес, за якими розташована нерухомість. Заявник стверджував, що відповідні вимоги порушують ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – ЄКПЛ). Цю заяву було ЄСПЛ визнав необґрунтованою, а у вказаному рішенні зазначив, зокрема, що:

  •  заходи, які оскаржувались заявником, відповідали одній з цілей, вказаних у §2 ст. 8 ЄКПЛ – запобігання злочину, а саме корупції, у зв’язку із місцевим політичним процесом у місцевих радах, через забезпечення правової основи для прозорості фінансового стану місцевих депутатів та їх оцінки під час перебування на посадах;
  •  рішення про участь у виборах на посаду місцевого депутата є добровільним, а особи, які здійснюють відповідні функції, вільні у своєму виборі, чи брати активну участь у місцевому політичному процесі; у вказаній справі не зазначається, що заявник був у відмінній ситуації. Перебування на посаді члена місцевого виборного органу несе деякі переваги, які природно поєднані з активною участю у політичному процесі, такі як можливість впливати на формування місцевих політик. Однак, такі функції неуникненно тягнуть за собою обов’язки та навіть обмеження з огляду на їхній публічний характер;
  •  посада місцевого депутата є політичною за своєю природою і у самій природі демократичного процесу є те, що виборці можуть виправдано бути зацікавленими у поведінці місцевих депутатів щодо виконання ними публічних функцій, питання фінансового стану осіб, що обіймають такі посади, є одним з питань легітимного публічного інтересу та стурбованості; неуникненним є те, що місцеві політики будуть піддаватись багатьом формам тиску або лобіювання різних приватних інтересів, тому питання, підняті у цій справі, пов’язані з принципами, які мають визначати їхню поведінку, та зі способом, у який громадськість може контролювати місцевий політичний процес;
  •  обов’язок подання декларації слугує забезпеченню прозорості місцевого політичного процесу та дозволяє громадськості перевіряти, що цей процес не вражений неналежним тиском чи недоречним лобіюванням, або ж навіть прямою корупцією;
  •  декларуванню підлягає доволі всеохоплюючий обсяг інформації, але саме це дозволяє досягнути мети щодо надання громадськості обґрунтовано повної картини фінансового стану місцевих депутатів;
  •  вимоги щодо декларування додаткової інформації про майно подружжя також є виправданим, оскільки передбачене задля знеохочення приховування активів;
  •  вимога декларування рухомих активів, вартість яких перевищувала встановлений поріг, з урахуванням тогочасних економічних реалій у Польщі, також не була надмірною;
  •  без оприлюднення декларацій у мережі Інтернет обов’язок подання декларацій не мав би практичного значення або справжнього впливу на рівень поінформованості громадськості про політичний процес.

У цій, як і в інших справах, ЄСПЛ дотримався своєї позиції про те, що у кожної Держави-учасниці є широка межа свободи при визначенні того, чи є втручання у реалізацію права на повагу до приватного і сімейного життя «необхідним у демократичному суспільстві»[1];

3) теза суб’єкта права на конституційне подання, ніби:
«норми Закону України «Про запобігання корупції» спонукають суб’єкта декларування порушувати конституційно визначений обов’язок неухильно додержуватися Конституції України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (частина перша статті 68 Конституції України) шляхом збирання, використання та поширення таким суб’єктом декларування конфіденційної інформації про членів своєї сім’ї та третіх осіб (зокрема, співвласників рухомого та нерухомого майна, власників майна, яке перебуває в оренді/іншому користуванні у суб’єкта декларування, контрагентів за вчиненими правочинами) без згоди останніх», – спростовується тим, що згідно із частиною 7 статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» член сім’ї суб’єкта декларування має можливість відмовитися надати будь-які відомості чи їх частину для заповнення декларації суб’єкту декларування.

У разі відмови члена сім’ї суб’єкта декларування надати будь-які відомості чи їх частину для заповнення декларації суб’єкт декларування зобов’язаний лише зазначити про це в декларації, відобразивши всю відому йому інформацію про такого члена сім’ї, визначену пунктами 1–12 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції». Якщо такою інформацією він взагалі не володіє, ніхто не може вимагати від нього шукати її і він не несе згідно із законодавством жодної юридичної відповідальності за не відображення в своїй декларації відповідної інформації.

До того ж у 2020 році цю статтю було доповнено приміткою, яка значно звузила загальне поняття члена сім’ї і встановила, що у цілях розділу VII з урахуванням положень статті 1 цього Закону членами сім’ї суб’єкта декларування, які не є його подружжям або неповнолітніми дітьми станом на останній день звітного періоду, вважаються особи, що спільно проживали із суб’єктом декларування станом на останній день звітного періоду або сукупно протягом не менше 183 днів протягом року, що передує року подання декларації;

4) суб’єкт права на конституційне подання зокрема стверджує, що із Закону «Про запобігання корупції» неясно, як суб’єкту декларування визначити, що означають положення:

– «права та обов’язки яких не мають характеру сімейних»,
– «будь-які особи, які спільно проживають»,
– «нематеріальні та інші активи»,
– «тотожні за змістом здійсненню права розпорядження»,
– «головним призначенням є використання у господарській діяльності»,
– «точності оцінки задекларованих активів»,
– «вибірковий моніторинг способу життя».

Проте, сама по собі неясність закону, навіть якщо вона і існує, що не є встановленим фактом, не виключає застосування закону, оскільки будь-який закон може тлумачитися різними суб’єктами його застосування на свій розсуд, тобто суб’єктивно. Для того, щоби тлумачити закони під час їх застосування, існує справедливе судочинство.

Сама по собі неповна ясність закону в нашій правовій системі не означає його неконституційності і якщо певна неясність використовується правозастосовними органами на шкоду громадянинові, то він завжди може захистити свої права, відповідно до ст. 55 Конституції України звернувшись до суду або до Конституційного Суду України з конституційною скаргою, або до відповідних міжнародних судових установ тощо.

Певна невизначеність може бути й позитивною для людини, яка завжди може послатися у такому разі на положення ст. 62 Конституції України: «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Європейський суд з прав людини неодноразово (наприклад, у справі «Салов проти України») наголошував: не можна очікувати, щоб саме в законі були однозначно вирішені абсолютно всі питання; передбачуваність закону може випливати не лише з його тексту, а і зі сталої практики його застосування, навіть якщо сам закон є певною мірою юридично недосконалим чи неповним; недостатня конкретність законодавчих формулювань може бути доповнена їхнім судовим тлумаченням, конкретизацією з урахуванням обставин справи.

Якщо людина не може самостійно розібратися в положеннях законів, то нова стаття 131-2 Конституції України встановила: «Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура», а законами України передбачена система безоплатної правової допомоги, яка реально діє.

Нарешті, на багато з тих питань, на які автори конституційного подання не можуть знайти відповіді, вона є – зокрема, в Податковому кодексі України (щодо поняття «нематеріальні активи»), в Сімейному кодексі України (щодо поняття «права та обов’язки, що мають характер сімейних»), в роз’ясненнях Національного агентства з питань запобігання корупції, наданих ним відповідно до Закону, тощо.

Врешті-решт, якщо студент не знайшов відповіді, це не означає, що її немає.

Позиція суб’єкта права на конституційне подання:

1.2. Положення Закону України «Про запобігання корупції»:

положення «проведення моніторингу способу життя суб’єктів декларування» пункту 8 частини першої статті 11, стаття 51, – не відповідають:

– частині другій статті 6,
– частинам першій, другій статті 8,
– частині другій статті 19,
– статті 21,
– частинам першій, другій статті 24 Конституції України та є неконституційними.

Позиція залученого учасника конституційного провадження:

1) відповідно до частини 3 статті 51 Закону України «Про Конституційний Суд України» у конституційному поданні щодо конституційності акта (його окремих положень) зазначається обґрунтування тверджень щодо неконституційності акта (його окремих положень).

Так само, як і в попередньому питанні – суб’єкт права на конституційне подання жодним чином не пояснює, чому вказані статті Закону України «Про запобігання корупції» не відповідають частині другій статті 6, частинам першій, другій статті 8, частині другій статті 19, статті 21, частинам першій, другій статті 24 Конституції України та є неконституційними.

Тому спростовувати ці голослівні твердження немає потреби;

2) у конституційному поданні зазначено, що «з огляду на відсутність визначення поняття «моніторинг» у Законі України «Про запобігання корупції», суб’єкт права на конституційне подання звернувся до визначення поняття, яке наводиться у тлумачних словниках. За визначенням, наведеним у Великому тлумачному словнику сучасної української мови, «моніторинг» – це безперервне стеження за будь-яким процесом з метою виявлення його відповідності бажаному результату.

З цього суб’єкт права на конституційне подання робить висновок, що «за своїм змістом і суттю моніторинг способу життя суб’єктів декларування, як процес стеження (спостереження), є тотожним слідчим (розшуковим) діям».

Занепокоєння суб’єкта права на конституційне подання є суто гипотетичним, не основаним на будь-яких реальних фактах, а висновок помилковим з таких причин.

По-перше, наразі визначення суті моніторингу способу життя суб’єктів декларування можна з’ясувати на основі аналізу положень ст. 51 Закону України «Про запобігання корупції», з якої випливає, що його ознаки такі:

а) метою моніторингу є встановлення відповідності рівня життя суб’єктів декларування наявним у них та членів їх сім’ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Отже, досягти цієї мети легко шляхом проведення простої документальної перевірки шляхом порівняння даних;

б) підставою для початку здійснення моніторингу Національним агентством є інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб’єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Отже, дані електронного декларування для початку порівнюються з даними, отриманими з відкритих джерел інформації;

в) моніторинг здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Отже, закон встановлює пряму заборону надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи. Законодавець через таке положення мав намір забезпечити, щоб спосіб проведення моніторингу був пропорційним меті, що переслідується. Якщо та чи інша особа вважатиме, що втручання є надмірним, вона зможе захистити своє порушене право в суді та іншим передбаченим законом способом;

г) проведення моніторингу способу життя певного суб’єкта декларування не має своїм безпосереднім наслідком притягнення його до будь-якої відповідальності. Воно є лише підставою для здійснення повної перевірки його декларації, а також підставою для інформування про виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції, які можуть почати кримінальне провадження чи провадження про адміністративне правопорушення.

По-друге, закон (ст. 51, а також пункт 3 частини 3 ст. 17-1 Закону України «Про запобігання корупції») зобов’язує Національне агентство з питань запобігання корупції визначити порядок здійснення зазначеного моніторингу. Такий порядок ще не затверджено, але після його затвердження стане ще більш ясним, чим саме моніторинг відрізняється від досудового розслідування. Поки ж немає підстав говорити про неконституційність та незаконність моніторингу.

По-третє, той факт, що моніторинг не є аналогом досудового розслідування, підтверджується аналізом законів України:

– «Про верифікацію та моніторинг державних виплат» («моніторинг – систематична діяльність з проведення аналізу інформації, отриманої під час верифікації, та аналізу результатів верифікації»),

– «Про засади моніторингу, звітності та верифікації викидів парникових газів» («моніторинг – збір, обробка, аналіз та зберігання оператором даних для визначення обсягів викидів парникових газів»),

– «Про концесію» («моніторинг здійснюється шляхом отримання від концесієдавців щорічних звітів про виконання концесійного договору»),

– «Про протимінну діяльність» («моніторинг відповідності оператора вимогам акредитації здійснюється шляхом: отримання інформації про відповідність суб’єкта вимогам акредитації, декларування у заяві про акредитацію недостовірних відомостей; 2) контролю – у формі обстежень та перевірок»),

– «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» («державний фінансовий моніторинг спеціально уповноваженого органу – сукупність заходів із збору, обробки та аналізу інформації про фінансові операції і заходів з перевірки такої інформації»);

а також ще 450 інших законів України і сотень інших нормативно-правових актів, в яких застосовується цей термін та з яких випливає, що моніторинг – це форма контрольної та аналітичної діяльності, здійснюваної систематично з метою оцінки змін, що відбуваються в певному об’єкті на певних часових проміжках.

Позиція суб’єкта права на конституційне подання:

1.3. Положення статті 366-1 Кримінального кодексу України не відповідають:

– частині другій статті 3,
– частинам першій, другій статті 8,
– частині другій статті 61,
– частині першій статті 62 Конституції України та є неконституційними.

Позиція залученого учасника конституційного провадження:

1) відповідно до частини 3 статті 51 Закону України «Про Конституційний Суд України» у конституційному поданні щодо конституційності акта (його окремих положень) зазначається обґрунтування тверджень щодо неконституційності акта (його окремих положень).

Суб’єкт права на конституційне подання жодним чином не пояснює, чому вказані статті Закону України «Про запобігання корупції» не відповідають частині другій статті 3, частинам першій, другій статті 8, частині першій статті 62 Конституції України та є неконституційними.

Тому спростовувати ці голослівні твердження немає потреби;

2) що стосується невідповідності положень статті 366-1 КК України частині другій статті 61, суб’єкт права на конституційне подання зазначає, ніби «фактично положеннями статті 366-1 Кримінального кодексу України передбачається застосування відповідальності за дії третіх осіб. Адже, суб’єкт декларування ані в силу нормативно-правового регулювання, ані в силу фізичних здібностей людини не може перевірити достовірність відомостей, наданих йому для зазначення в його декларації, передбаченій Законом України «Про запобігання корупції».

Ця позиція є надуманою.

Як вже зазначалось мною вище, у разі відмови члена сім’ї суб’єкта декларування надати відомості для заповнення декларації суб’єкт декларування зобов’язаний лише зазначити про це в декларації, відобразивши всю відому йому інформацію про такого члена сім’ї, визначену пунктами 1–12 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції». Якщо такою інформацією він взагалі не володіє, ніхто не може вимагати від нього шукати її і він не несе юридичної відповідальності за не відображення в своїй декларації відповідної інформації.

Суб’єкт декларування несе відповідальність виключно за власні дії, як це і передбачено частиною другою статті 61 Конституції України та чітко і недвозначно встановлено у Кримінальному кодексі України (ч. 1 ст. 18): «Суб’єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення».

Важливим також є той факт, що у ст. 366-1 КК України йдеться про подання завідомо недостовірних відомостей у декларації. Термін «завідомо» же в кримінальному праві характеризує усвідомлення особою, яка вчиняє кримінальне правопорушення, певного факту як явного, очевидного, такого, що не підлягає сумніву, а діяння – як вчинене з прямим умислом. Тому якщо недостовірні дані будуть надані членом сім’ї, то про завідомість, звісно, не йдеться;

3) щодо невідповідності положень статті 366-1 КК України частині першій статті 62, суб’єкт права на конституційне подання зазначає: «Законодавча конструкція оспорюваної норми передбачає притягнення особи до кримінальної відповідальності за дії або бездіяльність, які не є злочином, оскільки відсутні обов’язкові складові елементи складу злочину… Положення України щодо статті 366-1 Кримінального кодексу кримінальної відповідальності за подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», суперечать таким складовим елементам верховенства права, як принципи справедливості, пропорційності, доцільності, законності та обґрунтованості кримінальної відповідальності».

Ці твердження також є необґрунтованими.

По-перше, право виключно законами визначати, що є злочином, а що не є ним, належить Верховній Раді України відповідно до пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, і вплинути на нього може, за винятком випадків проведення референдуму, лише Президент України шляхом повернення закону зі своїми вмотивованими і сформульованими пропозиціями до Верховної Ради України, як це зазначено у статті 94 Конституції України.

Криміналізація цих діянь є цілком обґрунтованою з огляду на міжнародні зобов’язання України за Конвенцією ООН проти корупції (ст. 8) щодо запровадження заходів і систем, які зобов’язують державних посадових осіб надавати декларації про позаслужбову діяльність, заняття, інвестиції, активи та про суттєві дарунки або прибутки, а також в межах Антикорупційної мережі ОЕСР щодо забезпечення «ефективних санкцій за незаповнення або заповнення завідомо недостовірної, неповної інформації» у відповідних деклараціях. У п. 6 ст. 8 цієї Конвенції вказано: «Кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття, згідно з основоположними принципами свого внутрішнього права, дисциплінарних або інших заходів стосовно державних посадових осіб, які порушують кодекси або стандарти, установлені згідно із цією статтею».

Тож Верховна Рада України уповноважена вирішувати питання щодо віднесення їх до злочинів чи до кримінальних або інших проступків, а також про міру покарання, можливість звільнення від покарання тощо.

Але слід згадати, що до 26 квітня 2015 року існувала лише адміністративна відповідальність за неправдиве декларування. Практика застосування статті 172-6 КУпАП у редакції Закону від 13 травня 2014 року, а також досвід інших держав (наприклад, Румунії і Франції, де рівень корупції навіть нижчий ніж в Україні) засвідчують, що санкції у виді адміністративного штрафу не є достатньо ефективними.

По-друге. Крім санкції конкретної статті, існують положення Загальної частини КК України щодо поліпшення становища особи, а також судова практика, спрямована на забезпечення справедливості і пропорційності, якщо ці принципи недостатньо забезпечує закон.

Щодо ст. 366-1 КК України практика така: в 2019 році із 410 осіб, які постали перед судом як обвинувачені у цьому злочині, стосовно 360 провадження були закриті, у т.ч. 306 у зв’язку із дійовим каяттям, 41 – зміною обстановки, 5 – передачею на поруки; до 32 таких осіб застосовані громадські роботи, до 8 – штраф, 10 осіб звільнені від покарання; і жодна особа не засуджена до позбавлення волі. Так само жодна особа із 533 не була засуджена за ст. 366-1 КК України до позбавлення волі і в 2018 році, але 499 із них були звільнені від кримінальної відповідальності, а ще 12 – від покарання.

По-третє, у відомій Доповіді Венеційської комісії «Верховенство права», схваленій 25–26 березня 2011 року, зазначено (пункти 36-37, 41), що консенсус щодо ключового значення поняття «верховенство права» та щодо елементів, охоплених ним, включає: законність; юридичну визначеність; заборону свавілля; доступ до правосуддя, представленого незалежними та безсторонніми судами; дотримання прав людини; заборону дискримінації та рівність перед законом.

Варто погодитися і з тим, що «одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який… означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути спів мірними з нею» (абзац 3 підпункту 2.1. пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України №3-рп/2012 від 25 січня 2012 року).

Але принципи «доцільності та обґрунтованості кримінальної відповідальності» наразі перебувають за межами зазначеного вище консенсусу.

2. Щодо конституційності статті 368-5 Кримінального кодексу України

Позиція суб’єкта права на конституційне подання:

Стаття 368-5 Кримінального кодексу України не відповідає:

– статті 1,
– частині другій статті 3,
– частинам першій, другій статті 8,
– статті 58,
– частині другій статті 61,
– частинам першій, другій, третій статті 62 Конституції України та є неконституційною.

Позиція залученого учасника конституційного провадження:

1) відповідно до частини 3 статті 51 Закону України «Про Конституційний Суд України» у конституційному поданні щодо конституційності акта (його окремих положень) зазначається обґрунтування тверджень щодо неконституційності акта (його окремих положень).

Суб’єкт права на конституційне подання жодним чином не пояснює, чому вказані статті Закону України «Про запобігання корупції» не відповідають статті 1, частині другій статті 3 Конституції України та є неконституційними.

Тому спростовувати ці голослівні твердження немає потреби;

2) щодо невідповідності положень статті 368-5 КК України частинам першій, другій статті 8 Конституції України в частині юридичної визначеності.

Суб’єкт права на конституційне подання зазначає: «Використання у диспозиції частини першої статті 368-5 Кримінального кодексу України такої юридичної конструкції, як «перевищує її законні доходи» (тобто доходи особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) породжує правову невизначеність, оскільки неможливо однозначно визначити, за який саме період необхідно буде рахувати доходи відповідної особи для встановлення у її діяннях складу злочину у вигляді незаконного збагачення. Фактично таким періодом може бути місяць, рік, увесь строк перебування особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, на посаді. Відтак, неможливо визначити алгоритм розрахунку розміру (вартості) відповідних активів у контексті наявності/відсутності у діяннях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак незаконного збагачення.

Пункт 4 Примітки до статті 368-5 Кримінального кодексу України дає визначення законним доходам особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і розуміє під ними доходи, правомірно отримані особою із законних джерел, зокрема визначених пунктами 7 і 8 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції». При цьому, зазначена норма не визначає і не дозволяє однозначно встановити, які саме джерела маються на увазі, а відсилання до пунктів 7 і 8 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» взагалі звужує такі джерела і залишає неоднозначним визначення поняття «законні доходи». Адже, період набуття доходів особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути як місяць, так і все життя».

Проте, правової невизначеності, на мій погляд, немає. Навпаки, закон ясно і однозначно визначає підстави відповідальності за незаконне збагачення.

Так, у п. 4 примітки до ст. 368-5 КК України вказано, що під законними доходами особи слід розуміти доходи, правомірно отримані особою із законних джерел, зокрема визначених пунктами 7 і 8 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції». Йдеться про: 7) отримані доходи суб’єкта декларування або членів його сім’ї у виді заробітної плати (грошового забезпечення), отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, благодійна допомога, пенсія, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки та інші доходи та 8) наявні у суб’єкта декларування або членів його сім’ї грошові активи – готівкові кошти, кошти, розміщені на банківських рахунках або які зберігаються у банку, внески до кредитних спілок та інших небанківських фінансових установ, кошти, позичені третім особам, а також активи у дорогоцінних (банківських) металах.

Вказівка на пункти 7 і 8 ч. 1 ст. 46 Закону жодним чином не обмежує коло законних доходів лише переліченими у цих пунктах, а визначає їх як певний орієнтир. У конструкції п. 4 примітки до ст. 368-5 КК України спеціально вжите слово «зокрема», щоб якомога ширше охопити можливі джерела законних доходів особи.

Що ж стосується часових періодів, за які здійснюється декларування, то вони є предметом регулювання статті 45 цього Закону, де чітко вказано, що декларація подається за минулий рік (крім випадків, коли йдеться про осіб, які припиняють діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, – вони подають декларацію за період, не охоплений раніше поданими деклараціями).

Отже, рахувати доходи відповідної особи (як і активи тощо) для встановлення у її діянні складу злочину у вигляді незаконного збагачення необхідно за минулий рік.

Оскільки вважається, виходячи з положень ст. 58 Конституції України та статей 4 і 5 КК України, що до 28 листопада 2019 року (день набрання чинності статтею 368-5 КК України) кримінальної відповідальності за незаконне збагачення не було, то рахувати доходи (активи тощо) відповідної особи для встановлення у її діяннях складу злочину у вигляді незаконного збагачення необхідно буде за підсумками 2020 року та наступних років.

Має діяти загальне правило про зворотну дію закону в часі, тобто стаття 368-5 КК України повинна застосовуватися щодо активів, набутих після набрання нею чинності (28 листопада 2019 року). Подання чи неподання декларації на ситуацію прямо не впливає. Факт набуття активу може випливати з інших джерел, наприклад, бути зафіксований у публічних реєстрах (нерухомості та ін.), повідомленні про суттєві зміни у майновому стані або під час здійснення негласних слідчих дій при розслідуванні іншого злочину.

Щодо доходів, правомірно отриманих особою із законних джерел (законні доходи) – орган обвинувачення повинен вичерпно проаналізувати всі розумно доступні джерела для обчислення таких доходів. Серед них не лише дані е-декларації, а й всі можливі інші джерела даних: податкові декларації, довідки про заробітну плату з місця праці, публічні реєстри тощо. По суті такі законні доходи обчислюються на час НАБУТТЯ активу (активів), безвідносно того, в які періоди часу відповідні складові законних доходів були первісно набуті. Звичайно, відправною точкою таких розрахунків може бути остання (перед набуттям активу) подана чиновником електронна декларація, але не єдино можливою. Більше того, це може бути декларація і за 2019 рік, якщо актив придбано, наприклад, у період з 28 листопада до 31 грудня 2019 року.

Мало який склад злочину, передбачений в Особливій частині КК України, чітко передбачає конкретний часовий період його вчинення. Згідно із загальним правилом, передбаченим ч. 3 ст. 4 КК України, часом вчинення кримінального правопорушення є час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. Стаття 368-5 КК України передбачає відповідальність за дію – набуття активів спеціальним суб’єктом – особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Тобто набуття може відбутися протягом будь-якого часового проміжку перебування особи у статусі особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, – після набуття чинності ст. 368-5 КК України.

Декларування активів не означає автоматично їх правомірного отримання із законних джерел. Більше того, посилання у п. 4 примітки до ст. 368-5 КК України на пп. 7 і 8 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» стосується невичерпного переліку джерел доходів (адже широке різноманіття можливих джерел доходів не дозволяє визначити їх вичерпний перелік), однак жодним чином не вказує на правомірність чи протиправність їх отримання – останнє необхідно з’ясувати органам досудового розслідування та органам публічного обвинувачення. Одержання доходу у відповідності до формальних вимог закону автоматично не означає, що він отримується правомірно, тобто не порушуючи норм та принципів права;

3) щодо невідповідності положень статті 368-5 КК України статті 58 Конституції України в частині зворотної дії закону в часі.

Теоретично можна було б говорити про неконституційність статті 368-5 КК України в аспекті ч. 1 ст. 58 Конституції України, якби в Законі України № 263-IX від 31 жовтня 2019 року, яким вона була включена до КК України, прямо вказувалося б, що вона поширюється на випадки набуття активів, що мали місце до набрання цим Законом чинності. Але ж нічого подібного немає!

Повторю ще раз: виходячи з положень ст. 58 Конституції України та статей 4 і 5 КК України, а також з практики застосування КК України органами досудового розслідування і судами, немає жодних підстав стверджувати, що стаття 368-5 КК України може бути застосована з порушенням заборони притягувати до кримінальної відповідальності за діяння, яке раніше не визнавалось злочином.

Загальна заборона зворотної дії кримінального закону в часі поширюється і на статтю 368-5 КК України, через що кримінальна відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо активи набуті після 28 листопада 2019 року, тобто часу набрання чинності законом, яким запроваджена відповідальність за незаконне збагачення у новій редакції. Враховуючи, що часом вчинення злочину за змістом ч. 3 ст. 4 КК України є час вчинення передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності, то для ст. 368-5 КК такою дією є НАБУТТЯ активів з ознаками необґрунтованості.

Окрім названих вище статей Конституції та КК України, слід згадати правозастосовну практику за ст. 368-2 КК НАБУ і САП, які завжди керувались принципом заборони зворотної дії кримінального закону у часі в процесі розслідувань справ про незаконне збагачення. У жодному з понад 60 кримінальних проваджень за ст. 368-2 КК України не йшлося про активи, які були набуті до набрання чинності цією нормою у тій редакції, яка відтворювала міжнародне визначення незаконного збагачення;

4) щодо невідповідності положень статті 368-5 КК України частині другій статті 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності.

Суб’єкт права на конституційне подання стверджує, що «стаття 368-5 Кримінального кодексу України передбачає можливість застосування покарання до невинної особи, оскільки до кримінальної відповідальності може притягатися особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка хоч і набула у власність активи, вартість яких більш ніж на шість з половиною тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує її законні доходи, однак набуття таких активів відбулося виключно за рахунок законних доходів членів її сім’ї».

Це твердження так само є маніпулятивним, ґрунтується на довільному трактуванні положень статті 368-5 КК України і не враховує необхідності системно-структурного тлумачення, зокрема того, що у пункті 2 примітки до цієї статті чітко визначене поняття «набуття активів», під яким розуміється їх набуття у власність:

а) особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка є спеціальним суб’єктом цього злочину;

б) іншою фізичною або юридичною особою, якщо доведено:

– що таке набуття було здійснено за дорученням суб’єкта цього злочину, або

– що суб’єкт цього злочину може прямо чи опосередковано вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними.

У другій ситуації йдеться про випадки, коли, наприклад, актив (заборонений подарунок тощо) за дорученням особи, уповноваженої на виконання функцій держави, було передано у власність члена сім’ї чи іншої близької особи, або коли особа, уповноважена на виконання функцій держави, користується і розпоряджається майном, формально записаним на її близьку особу. Такі випадки в українській практиці непоодинокі і законодавець не міг цю практику ігнорувати, будучи послідовним у боротьбі з корупцією.

У статті 368-5 КК України не йдеться про можливість притягнення до кримінальної відповідальності будь-кого іншого, окрім особи, на момент вчинення злочину уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування. Визначення терміну «набуття» стосується діяння як частини об’єктивної сторони складу злочину, а не кола суб’єктів злочину. Ідея дефініції складу злочину полягає у тому, що зазначена особа може фактично набувати актив(и) й опосередковано, через третіх осіб.

У диспозиції ст. 368-5 КК України (на відміну від визнаної неконституційною ст. 368-2 КК України, в якій йшлося, про «підтвердженість доказами»), подібних зворотів не застосовано. Крім того, в пункті 2 примітки до ст. 368-5 КК України визначено термін «набуття», і він охоплює як безпосередні дії чиновника, так і опосередковані його дії (набуття активу через третіх/підставних осіб).

Зворотом «якщо доведено» позначено ті альтернативні елементи «опосередкованого набуття майна чиновником», які мають бути доведені СТОРОНОЮ ОБВИНУВАЧЕННЯ відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України. При цьому КПК України не передбачає будь-яких особливих правил для окремих статей КК України, у тому числі і для ст. 368-5 КК, в контексті обов’язку доказування.

3. Щодо конституційності окремих положень Цивільного процесуального кодексу України

Позиція суб’єкта права на конституційне подання:

Окремі положення:

1) Цивільного процесуального кодексу України, а саме:

частина четверта статті 23,

частина третя статті 24,

частина третя статті 26,

абзац другий частини першої статті 34,

абзац другий частини другої статті 81,

частина четверта статті 89,

абзац другий частини четвертої статті 116,

пункт 1-1 частини першої статті 150,

частина третя статті 151,

частина п’ята статті 153,

абзац другий частини восьмої статті 272,

пункт 4 частини четвертої статті 274,

глава 12 розділу ІІІ,

абзац другий частини першої статті 351,

2) Закону України «Про запобігання корупції», а саме:

пункт 10-1 частини першої статті 12,

частина третя статті 50,

частина друга статті 69,

3) Закону України «Про прокуратуру», а саме:

положення «а також представництво у межах своєї компетенції інтересів держави у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави» пункту 3 частини п’ятої статті 8,

абзац четвертий частини третьої статті 23,

положення «або представництва інтересів держави у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави» абзацу п’ятого частини четвертої статті 23,

частина восьма статті 23,

4) Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», а саме:

пункт 10 частини першої статті 16,

положення «або виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості» пункту 2 частини першої статті 17,

положення «або виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості» пункту 4 частини першої статті 17,

положення «виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості» пункту 17 частини першої статті 17,

положення «або необґрунтовані активи» частини першої статті 19,

положення «або необґрунтовані активи» частини другої статті 19,

положення «або про необґрунтовані активи» частини третьої статті 19,

абзац чотирнадцятий пункту 1 частини третьої статті 26,

5) Закону України «Про Державне бюро розслідувань», а саме:

пункт 8-1 частини першої статті 6,

пункти 21 та 22 частини першої статті 7,

положення «або мають ознаки необґрунтованості та можуть бути стягнуті в дохід держави в межах компетенції Державного бюро розслідувань» пункту 10 частини першої статті 7,

пункт 11 частини першої статті 7,

положення «або необґрунтовані доходи» назви статті 8,

положення «або необґрунтовані активи, виявлення яких належить до компетенції Державного бюро розслідувань» абзацу першого частини першої статті 8,

положення «або про необґрунтовані активи» частини другої статті 8,

6) Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», а саме:

положення «чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави», «чи стягнені за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими» пункту 1 частини першої статті 1,

положення «чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави» пунктів 2, 3 частини першої статті 1,

положення «чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави», «чи стягнених за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими» пункту 4 частини першої статті 1,

положення «чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави», «чи стягнено за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими» частини першої статті 2,

положення «чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави» пункту 2 частини першої статті 15,

положення «чи їх стягнення в дохід держави внаслідок визнання необґрунтованими активів» пункту 1 частини першої статті 16,

положення «а також у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави із встановленням заборони користуватися такими активами» абзацу першого частини першої статті 19,

положення «або у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави» абзацу першого частини першої статті 20,

частина четверта статті 23,

положення «чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави» пункту 1 частини першої статті 25,

положення «орган, яким пред’явлено позов про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави», «чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави» пункту 2 частини першої статті 25,

положення «чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави» пунктів 3, 4 частини першої статті 25 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», – не відповідають:

– статтям 1, 3,
– частинам першій, другій статті 8,
– статті 21,
– частинам другій, третій статті 22,
– частинам першій, четвертій, шостій статті 41,
– частині другій статті 61,
– частині першій статті 62,
– статті 64 Конституції України та є неконституційними.

Позиція залученого учасника конституційного провадження:

1) відповідно до частини 3 статті 51 Закону України «Про Конституційний Суд України» у конституційному поданні щодо конституційності акта (його окремих положень) зазначається обґрунтування тверджень щодо неконституційності акта (його окремих положень).

Суб’єкт права на конституційне подання жодним чином не пояснює, чому вказані статті Закону України «Про запобігання корупції» не відповідають статтям 1, 3, 21, частинам другій, третій статті 22, частині першій статті 62, статті 64 Конституції України та є неконституційними. Багаторазове повторення в тексті конституційного подання тези про невідповідність певних положень законів вказаним положенням Конституції України не може вважатися обґрунтуванням тверджень щодо неконституційності.

Тому спростовувати ці голослівні твердження немає потреби;

2) суб’єкт права на конституційне подання стверджує, що «норми Цивільного процесуального кодексу України та законів України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру», «Про Національне антикорупційне бюро України», «Про Державне бюро розслідувань», «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» у контексті дій з активами містять таке поняття, як «дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження». В зв’язку з цим постає питання, як визначити таке положення? Що означає така «тотожність»?

Для того, щоб отримати відповідь на це запитання, достатньо зробити три кроки.

По-перше, згадати, що цивілізовані держави з метою запобігання випадкам розкрадання чужого майна передбачили у своєму законодавстві кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом, зокрема зобов’язались (зокрема, про це йдеться у ст. 23 Конвенції ООН проти корупції) вжити заходів для визнання злочинами вчинених умисно:

а) конверсії або переведення майна, якщо відомо, що таке майно є доходами від злочинів, з метою приховання або маскування незаконного походження цього майна або з метою надання допомоги будь-якій особі, що бере участь у вчиненні основного злочину, щоб вона могла ухилитися від відповідальності за свої діяння;

б) «приховання або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, способу розпорядження, переміщення, прав на майно або його приналежність, якщо відомо, що таке майно є доходами, одержаними злочинним шляхом».

По-друге, з’ясувати, що у ч. 2 ст. 67 Закону України «Про запобігання корупції» вказано, що правочин, укладений внаслідок порушення вимог цього Закону, може бути визнаним недійсним.

По-третє, звернутися до статей 228-234 Цивільного кодексу України і встановити, що визнаються недійсними, а в деяких випадках навіть нікчемними, зокрема правочини:

– спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження чужого майна, незаконне заволодіння ним;

– здійснені під впливом обману;

– вчинені внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною;

– фіктивні.

Отже, може існувати законне право розпорядження, а може – недійсне або нікчемне, за зовнішніми ознаками схоже на законне, тотожне йому;

3) суб’єкт права на конституційне подання стверджує, що «конфіскація майна у розумінні частини шостої статті 41 Конституції України вже закріплена у положеннях статті 59 Кримінального кодексу України та є різновидом покарання. Такий висновок узгоджується також і з загальними засадами припинення права власності, визначеними Цивільним кодексом України, частина перша статті 354 якого закріплює: до особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом. Аналогічного висновку можна дійти і з положень статті 24 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07 грудня 1984 року №8073-Х, пункт 4 якої визначає конфіскацію одним з видів адміністративних стягнень.

Конституція України не передбачає такої правової категорії для позбавлення права приватної власності, як «визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави».

Проте, по-перше, той факт, що визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави є видом конфіскації майна, випливає із назви Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів» від 31 жовтня 2019 року, яким, зокрема, і запроваджено цей вид цивільної (на відміну від кримінальної) конфіскації майна.

По-друге, ні Конституція України, ні Цивільний кодекс України, у ст. 354 якого визначено, що до особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом, і що обсяг та порядок конфіскації майна встановлюються законом, не обмежують кількість видів конфіскації майна, які можуть бути передбачені законом.

Насправді законодавством України передбачено чимало видів конфіскації майна (див. нижче додатки 1–3).

Конституцією України (ч. 6 ст. 41) визначено рамки, в межах яких конфіскація може мати місце: «виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом».

«Законом», про який йдеться у ч. 6 ст. 41 Конституції України, є багато різних законів України, а також міжнародних договорів, ратифікованих Україною. У ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано: «Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів».

Правовий режим власності регулюється законом, а до повноважень Верховної Ради України віднесено не тільки прийняття законів, а і «визначення правових засад вилучення об’єктів права приватної власності» (п. 36 ч. 1 ст. 85 Конституції України).

Отже – законодавець на власний розсуд, у встановлених Конституцією України межах, може встановлювати види конфіскації, підстави та порядок її застосування. І, власне, при ухваленні Закону №263-ІХ, яким КК України доповнено статтею 368-5, Верховна Рада України у межах своїх конституційних повноважень вважала за необхідне встановити таку підставу примусового позбавлення права власності на активи як визнання їх необґрунтованими та стягнення в дохід держави. Від того, як цей інститут названо, він не втрачає ознак конфіскації, а жодне положення Конституції України не визначає, що йдеться про конфіскацію лише у розумінні покарання за вчинення злочину, як це стверджують автори подання.

Отже, конфіскація за своїм змістом може бути:

1) покаранням;

2) заходом, що не є покаранням[2].

І те, й інше є державною реакцією на протиправне діяння,[3] тобто санкцією, про яку йдеться у Цивільному кодексі України. Відмінність же між покаранням і заходом (у т.ч. таким, як спеціальна конфіскація) у європейському континентальному кримінальному праві полягає у такому:

– покарання – це завжди правовий наслідок винного кримінально протиправного діяння, вчиненого особою, і застосовується лише у разі притягнення особи до кримінальної відповідальності за вироком суду, а захід може бути застосований як стосовно особи, визнаної судом винною у вчиненні кримінального правопорушення, так і стосовно іншої особи (яка не є деліктоздатним суб’єктом кримінально караного діяння або співучасником кримінального правопорушення);

– покарання має на меті переважно кару (його превентивна роль є другорядною), а захід спрямований на спеціальну превенцію, а також на вирішення завдань з відновлення становища, яке існувало до вчинення кримінально протиправного діяння;

– при призначенні покарання судом насамперед враховується ступінь тяжкості діяння, а при призначенні заходу – характер діяння та особистість діяча (його статус, роль у вчиненому діянні тощо), а також мотиви вчинення ним діяння.

Таким чином, природа конфіскації як покарання і конфіскації як заходу є різною. Відповідно, різними є підстави настання цих двох правових наслідків і відповідна процедура їх застосування.

Конфіскацію, передбачену законами України, можна класифікувати за критеріями: сфери застосування, предмета і суб’єкта.

Так, за сферами застосування можна виділити:

– цивільно-правову конфіскацію (ч. 3 ст. 228 ЦК України);

– господарсько-правову конфіскацію (ч. 1 ст. 208 ГК України);

– конфіскацію прибутку (доходу), одержаного суб’єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності, а також суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об’єкт оподаткування (ст. 240 ГК України, ст. 228.3 Податкового кодексу України);

– адміністративно-правову конфіскацію (статті 24 і 29 Кодексу України про адміністративні правопорушення);

– митну конфіскацію (п. 3 ч. 1 ст. 461, статті 471–473, 476, 482–484 Митного кодексу України);

– кримінально-правову спеціальну конфіскацію (статті 96-1 і 96-2 КК України, ст. 100 та інші статті КПК України);

– кримінально-правову конфіскацію, що застосовується до юридичної особи у разі її ліквідації як додаткове покарання (статті 96-6–96-9 КК України);

– конфіскацію всього або частини майна, яке є власністю засудженого (ст. 59 КК України).

Предметами конфіскації можуть бути: засоби та знаряддя правопорушення; предмет правопорушення; гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину; прибуток (дохід) від правопорушення, у т.ч.: необґрунтовані активи; грошові кошти або інше майно, а також доходи від них, що належать особі, засудженій за вчинення корупційного злочину, легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або його пов’язаній особі; майно, в яке перетворено ті гроші, цінності чи інше майно, що були одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення злочину; майно, яке є власністю особи.

Суб’єктами, до яких застосовується конфіскація, можуть стати: особи, які вчинили правопорушення (або діяння, що містить ознаки правопорушення); юридична особа, уповноважена особа якої вчинила відповідний злочин;) «третя особа»; «пов’язана юридична особа»; будь-яка особа, яка вчинила легалізацію (відмивання) майна.

Слід також зазначити, що Україна поступово (хоча й повільно) відмовляється від конфіскації як виду покарання, зокрема, шляхом впровадження спеціальної конфіскації як заходу кримінально-правового характеру, а також шляхом фактичного застосування конфіскації як виду покарання лише у виняткових випадках. Сама спеціальна конфіскація – це крок у бік пропорційності порівняно з конфіскацією усього майна чи частини майна винної особи, незалежно від зв’язку цього майна із правопорушенням (як пов’язаного із злочином, за який особу засуджено, тобто є знаряддям, засобом чи доходом від такого злочину, так і отриманого у законний спосіб).

Водночас, механізм визнання активів необґрунтованими є цивільно-правовим інструментом і охоплює так звані «необґрунтовані активи» (активи, законність набуття яких не знайшла підтвердження в ході цивільного провадження).

Механізм цей не є тотожним:

– конфіскації як виду покарання – оскільки вона охоплює також і майно законного походження, а у випадку визнання активів необґрунтованими останні визнаються протилежністю законним доходам;

– спеціальній конфіскації – оскільки вона стосується конкретного майна, яке було знаряддям, засобом чи доходом від кримінального правопорушення або похідного від нього, а у випадку визнання активів необґрунтованими йдеться про майно, природа якого є іншою.

Крім того, щодо конфіскації активів, які є предметом незаконного збагачення, то закон визначає кримінальну відповідальність за незаконне збагачення і визнання активів необґрунтованими двома інструментами, сфера застосування яких чітко розмежована кримінальним і цивільно-процесуальним законом, відповідно, і жодним чином не перетинається. Отже, застосування до одних і тих самих активів і спеціальної конфіскації за ст. 368-5 КК України, і цивільної конфіскації за розділом ЦПК України про визнання активів необґрунтованими виключається, застосуванню підлягає лише один із зазначених інструментів за чітко визначених законом умов.

Визнання активів необґрунтованими є одним з низки інструментів, запроваджених з метою посилення боротьби з корупцією в Україні в загальних інтересах українського суспільства. Варто згадати, що ситуація з корупцією в Україні в останні роки погіршилася (Індекс сприйняття корупції – 2019 тому свідчення) і це не задовольняє суспільство.

Отже, інститут визнання активів необґрунтованими є цивільно-правовим інструментом, регулюється ЦПК України, спрямований на майно (in rem), а не на особу (not in person), ґрунтується на цивільному стандарті доведення (перевага доказів), тому апріорі не може вважатися покаранням як інструментом кримінального права.

Інститут визнання активів необґрунтованими базується на презумпції, що активи, вартість яких значно перевищує законні доходи особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, набуті за рахунок незаконної діяльності.

При цьому Закон України «Про запобігання корупції» встановлює для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, певні обмеження на отримання доходів з інших джерел, зокрема, такі особи, за деякими винятками, не можуть займатись іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю і на них поширюються обмеження щодо отримання подарунків.

Проте, навіть за таких обмежень держава підходить до цього питання надзвичайно обережно: жодних претензій щодо необґрунтованості активів не може бути висунуто щодо особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, якщо різниця між вартістю набутих нею активів та її законними доходами не перевищує п’ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлених законом станом на 28 листопада 2019 року. Йдеться про 500 х 2007 = 1 003 500 гривень. Просто для порівняння: це 586 мінімальних пенсій.

Досить влучно зазначив Конституційний Суд Колумбії, що поняття незаконного збагачення є набагато ширшим, ніж поняття кримінального правопорушення. Воно охоплює результати недотримання правопорушником соціального порядку у сфері майнових відносин, а тому не вміщується в межах лише кримінального права і стосується сфери речового права. Тому мета відповідного заходу полягає не тільки в призначенні покарання правопорушнику, а й у позбавленні його права власності на активи, отримані в результаті незаконних дій[4];

4) суб’єкт права на конституційне подання вказує на нібито порушення принципу індивідуальної відповідальності особи у випадках, коли позов про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави може бути пред’явлено до іншої особи, вина якої не встановлюється.

Насправді жодного порушення зазначеного принципу немає.

Відповідно до ч. 4 ст. 290 ЦПК України позов про визнання активів необґрунтованими може подаватися до обмеженого кола суб’єктів: 1) особи, яка, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, набула у власність активи, зазначені у частині 2 цієї статті, та/або 2) до іншої фізичної чи юридичної особи, яка набула у власність такі активи за дорученням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або якщо особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може прямо чи опосередковано вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними.

Таким чином, в частині третіх осіб йдеться про номінальне право на активи, обґрунтованість яких оспорюється, а не про реальне право. Тобто кожна з наведених характеристик активів, які перебувають у власності третіх осіб (набуття за дорученням або фактичний контроль над активом особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), вказує на відсутність реального волевиявлення номінального власника або щодо набуття, або щодо розпорядження активами, в тому числі їх відчуження. Проте, відповідно до ч. 1 ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Фактична відсутність волі як ключової складової здійснення права власності не дозволяє розглядати номінального власника як добросовісного набувача.

Якщо ж ознаки лише номінального права власності третіх осіб на актив відсутні і актив дійсно набутий добросовісним набувачем, то закон не передбачає пред’явлення позову про визнання активів необґрунтованими до нього. Як випливає з положень Глави 12 Розділу ІІІ ЦПК України, у разі відчуження необґрунтованих активів на користь добросовісних набувачів, застосуванню підлягатиме ч. 3 ст. 292 ЦПК України, відповідно до якої у разі неможливості звернення стягнення на активи, визнані необґрунтованими, на відповідача покладається обов’язок сплатити вартість таких активів або стягнення звертається на інші активи відповідача, які відповідають вартості необґрунтованих активів.

ЄСПЛ вказує на можливість застосовувати заходи конфіскації не лише до осіб, яких звинувачують у вчиненні злочинів, а й до будь-кого, хто не має статусу добросовісного набувача (справи «Раймондо проти Італії»; «Аркурі та інші проти Італії»; «Морабіто та інші проти Італії»; «Butler проти Сполученого Королівства»; «Webb проти Сполученого Королівства»; «Sac-coccia проти Австрії»; «Silickienė проти Литви»).

Також нагадаю, що з приводу усіх аспектів дотримання прав людини при застосуванні визнання активів необґрунтованими та їх конфіскації існує ґрунтовне дослідження, проведене Сесілі Роуз, доцентом кафедри міжнародного публічного права, Лейденський університет (Нідерланди), за результатами якого 30 серпня 2017 р. підготовлена аналітична записка «Пропозиції змін до цивільного законодавства України в частині конфіскації необґрунтованих активів: сумісність положень із законодавством про права людини». Правовий аналіз, що міститься в пам’ятній записці, підтверджує, що проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування і покарання за набуття таких активів»)», який переслідує мету боротьби з корупцією в Україні, є сумісним з положеннями законодавства про права людини у справах про конфіскацію. Це дослідження здійснювалось на замовлення Світового банку та в інтересах відповідного міжнародного співробітництва з Україною як надійним партнером.

ІІІ. Висновок

Положення законів України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру», «Про Національне антикорупційне бюро України», «Про Державне бюро розслідувань», «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», Кримінального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, конституційність яких оскаржується у розглянутому конституційному поданні, є такими, що відповідають Конституції України (конституційними).


  •  [1] Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights. Right to respect for private and family life, home and correspondence; §26 (ECtHR, 2020): https://bit.ly/334u3hZ.
  •  [2] Так само, наприклад, згідно із ст. 1d) Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму, «конфіскація» означає покарання або захід, призначені судом після розгляду справи стосовно злочину чи злочинів, результатом якого є остаточне позбавлення майна.
  •  [3] Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. – М., 2004. – С. 34, 292.
  •  [4] Constitutional Court, Sentence C-374–97, Judge Dr. José Gregorio Hernandez Galindo за Stolen asset recovery : a good practices guide for non-conviction based asset forfeiture / Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant, Larissa Gray ; The International Bank for Reconstruction and Development, The World Bank. – 2009. URL: https://star.worldbank.org/sites/ star/files/Non%20Conviction%20Based%20Asset%20Forfeiture.pdf