Висновок ЦППР щодо питань, порушених у конституційному поданні щодо положень статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України

І. Підстава для підготовки висновку

Підставою для підготовки цього висновку є лист судді Конституційного Суду України О.О. Первомайського за №361-005-25/3504 від 7 вересня 2020 р., надісланий мені як члену Науково-консультативної ради Конституційного Суду України.

В зазначеному листі висловлене прохання надати юридичну позицію стосовно:

1) змісту та сутності поняття «спеціальна конфіскація» у кримінальному праві України;

2) співвідношення понять «конфіскація майна» (стаття 59 Кримінального кодексу України (далі – КК) та «спеціальна конфіскація» (стаття 96-1 КК);

3) порядку та критеріїв застосування спеціальної конфіскації як легітимної підстави позбавлення права власності (стаття 41 Конституції України, глава 26 Цивільного кодексу України, далі – ЦК).

ІІ. Оцінка питань, поставлених в листі

1. Щодо змісту та сутності поняття «спеціальна конфіскація» у кримінальному праві України.

Станом на день прийняття у 2001 році КК в десятках статей його Особливої частини містився аналог спеціальної конфіскації, який іменувався конфіскацією певних предметів або їх вилученням.

Наприклад, йшлося:

– у ст. 176 «Порушення авторського права і суміжних прав» – про конфіскацію всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення;

– у ст. 204 «Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів» – про вилучення та знищення вироблених товарів та конфіскацію обладнання для її виготовлення;

– у ст. 209 «Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом» – про конфіскацію грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.

Усі такі положення не узгоджувались із визначенням у ст. 59 КК поняття «конфіскація майна», були неупорядкованими, а питання щодо знищення певних предметів взагалі виходило за межи кримінально-правового регулювання.

На підставі Закону «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 18.04.2013 року №222-VII, який набрав чинності 15.12.2013 року, Розділ XIV Загальної частини КК доповнений статтями 96-1 і 96-2.

Нетривалий час згадані вище суперечливі положення в санкціях статей Особливої частини КК щодо конфіскації (вилучення, знищення) певних предметів співіснували з положеннями статей 96-1 і 96-2 щодо спеціальної конфіскації. Така ситуація постійно піддавалась критиці як в наукових роботах, так і в аналітичних висновках, зокрема Головного науково-експертного та Головного юридичного управлінь апарату Верховної Ради України.

В результаті кількарічних дискусій положення про спеціальну конфіскацію в санкціях норм Особливої частини КК остаточно виключені на підставі законів від 10.11.2015 року №770-VIII та від 18.02.2016 року №1019-VIII і в чинному КК більше не згадуються.

Після 2013 року положення статей 96-1 і 96-2 КК щодо спеціальної конфіскації неодноразово корегувалися на підставі законів:

– «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв’язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13.05.2014 року №1261-VII;

– «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання і протидії політичній корупції» від 8.10.2015 року №731-VIII;

– «Про запобігання впливу корупційних правопорушень на результати офіційних спортивних змагань» від 3.11.2015 року №743-VIII;

– «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10.11.2015 року №770-VIII;

– «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 року №1019-VIII.

Багаторазові зміни до зазначених статей дещо ускладнювали їх однозначне розуміння та застосування на практиці. Зокрема і з цієї причини наразі спеціальна конфіскація застосовується не так часто, як її слід було б застосовувати, тобто не в усіх випадках, передбачених у статтях 96-1 і 96-2 КК.

Так, за даними судової статистики[1], у 2018 році спеціальна конфіскація застосована лише до 476 осіб, а в 2019 році – до 461 особи (у попередні роки відповідна статистика не велась).

Проте, передбачення в національному законодавстві України та реальне застосування спеціальної конфіскації є міжнародним зобов’язанням України згідно з десятками чинних міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Серед них:

– Конвенція Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, ст. 27 якої передбачає, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для передбачення арешту й конфіскації: товарів, документів й інших засобів, використаних для вчинення правопорушень, установлених відповідно до цієї Конвенції, або для сприяння їхньому вчиненню; доходів, одержаних від таких злочинів, або власності, вартість якої еквівалентна таким доходам;

– Конвенція Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму, згідно зі ст. 3 якої кожна Сторона вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для того, щоб вона могла конфісковувати знаряддя й засоби злочину та доходи або майно, вартість якого відповідає таким доходам, та відмите майно, а у ст. 5 якої вказано, що кожна Сторона вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для того, щоб забезпечити застосування заходів з блокування, арешту й конфіскації також до: a) майна, в яке були перетворені або конвертовані доходи; b) майна, одержаного із законних джерел, якщо до нього було цілком або частково прилучено доходи, – не більш ніж в обсязі оцінної вартості таких доходів; c) прибутку або інших вигод, одержаних від доходів, від майна, в яке були перетворені або конвертовані доходи, одержані злочинним шляхом, або від майна, до якого прилучено доходи, одержані злочинним шляхом, – аж до оцінної вартості таких доходів, у такий самий спосіб і настільки, який і наскільки застосовується до доходів;

– Конвенція Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми, відповідно до ст. 23 якої кожна Сторона вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для конфіскації або іншим чином позбавлення засобів і доходів від злочинів, установлених згідно зі статтею 18 і пунктом “а” статті 20 цієї Конвенції, або власності, вартість якої відповідає вартості таких засобів;

– Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією, у ст. 19 якої вказано, що кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для забезпечення можливості конфіскації чи в інший спосіб вилучення засобів вчинення кримінальних злочинів і доходів, отриманих від кримінальних злочинів, визначених цією Конвенцією, чи власності, вартість якої відповідає таким доходам;

– Рамкова Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти організованої злочинності, згідно із ст. 2 якої кожна держава-учасниця Договору вживає необхідних заходів до створення умов для конфіскації прибутку, отриманого внаслідок організованої злочинності;

– Конвенція Організації Об’єднаних Націй про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, стаття 5 якої передбачає, що кожна Сторона вживає такі заходи, що можуть бути необхідні, для конфіскації: a) доходів, отриманих в результаті скоєння правопорушень, що визнаються такими згідно з пунктом (1) статті 3, або власності, вартість якої відповідає таким доходам; b) наркотичних засобів і психотропних речовин, матеріалів та обладнання чи інших засобів, що використовувалися або призначалися для використання яким-небудь чином при вчиненні правопорушень, визнаних такими відповідно до пункту (1) статті 3 цієї Конвенції;

– Конвенція Ради Європи про підроблення медичної продукції та подібні злочини, що загрожують охороні здоров’я, відповідно до якої (ст. 12) кожна Сторона вживає необхідних законодавчих та інших заходів для: а) дозволу арешту й конфіскації: і) медичної продукції, активних речовин, ексципієнтів, частин, матеріалів та аксесуарів, а також товарів, документів й інших засобів, використаних для скоєння злочинів, установлених відповідно до цієї Конвенції, або для сприяння їхньому скоєнні; іі) доходів, одержаних від таких злочинів, або власності, вартість якої еквівалентна таким доходам; b) дозволу знищення конфіскованої медичної продукції, активних речовин, ексципієнтів, частин, матеріалів та аксесуарів, що є предметом злочину, установленого відповідно до цієї Конвенції;

– Конвенція Ради Європи проти маніпулювання спортивними змаганнями, у ст. 25 якої передбачено, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів, відповідно до внутрішнього законодавства, щоб дозволити арешт і конфіскацію: a) товарів, документів та інших інструментів, які використовувалися або були призначені для використання з метою вчинення злочинів, зазначених у статтях 15-17 цієї Конвенції; b) доходів від цих злочинів, або майна, вартість якого відповідає цим доходам.

Очевидно, що просто відмовитися від виконання цих та усіх інших відповідних договорів Україна не може, насамперед в силу приписів статей 9, 18 Конституції України.

2. Щодо співвідношення понять «конфіскація майна» (стаття 59 КК) та «спеціальна конфіскація» (стаття 96-1 КК).

Загалом законодавством України передбачено чимало видів конфіскації майна (див. нижче додатки 1–3).

Конституцією України (ч. 6 ст. 41) визначено рамки, в межах яких конфіскація може мати місце: «виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом».

«Законом», про який йдеться у ч. 6 ст. 41 Конституції України, є багато різних законів України, а також міжнародних договорів, ратифікованих Україною. У ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано: «Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів».

Отже, конфіскація за своїм змістом може бути:

1) покаранням;

2) заходом, що не є покаранням[2].

І те, й інше є державною реакцією на протиправне діяння,[3] тобто санкцією, про яку йдеться у Цивільному кодексі України. Відмінність же між покаранням і заходом (у т.ч. таким, як спеціальна конфіскація) у європейському континентальному кримінальному праві полягає у такому:

– покарання – це завжди правовий наслідок винного кримінально протиправного діяння, вчиненого особою, і застосовується лише у разі притягнення особи до кримінальної відповідальності за вироком суду, а захід може бути застосований як стосовно особи, визнаної судом винною у вчиненні кримінального правопорушення, так і стосовно іншої особи (яка не є деліктоздатним суб’єктом кримінально караного діяння або співучасником кримінального правопорушення);

– покарання має на меті переважно кару (його превентивна роль є другорядною), а захід спрямований на спеціальну превенцію, а також на вирішення завдань з відновлення становища, яке існувало до вчинення кримінально протиправного діяння;

– при призначенні покарання судом насамперед враховується ступінь тяжкості діяння, а при призначенні заходу – характер діяння та особистість діяча (його статус, роль у вчиненому діянні тощо), а також мотиви вчинення ним діяння.

Таким чином, природа конфіскації як покарання і конфіскації як заходу є різною. Відповідно, різними є підстави настання цих двох правових наслідків і відповідна процедура їх застосування.

Конфіскацію, передбачену законами України, можна класифікувати за критеріями: сфери застосування (додаток 1), предмет (додаток 2) і суб’єкт (додаток 3).

Предметами конфіскації можуть бути: засоби та знаряддя правопорушення; предмет правопорушення; гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину; прибуток (дохід) від правопорушення, у т.ч.: необґрунтовані активи; грошові кошти або інше майно, а також доходи від них, що належать особі, засудженій за вчинення корупційного злочину, легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або його пов’язаній особі; майно, в яке перетворено ті гроші, цінності чи інше майно, що були одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення злочину; майно, яке є власністю особи.

Суб’єктами, до яких застосовується конфіскація, можуть стати: особи, які вчинили правопорушення (або діяння, що містить ознаки правопорушення); юридична особа, уповноважена особа якої вчинила відповідний злочин;) «третя особа»; «пов’язана юридична особа»; будь-яка особа, яка вчинила легалізацію (відмивання) майна.

Таблиця 1. Відмінність конфіскації майна від спеціальної конфіскації

Ознаки	Конфіскація майна	Спеціальна конфіскація
Визначення	Вид покарання, який відноситься до категорії додаткових (ст. 50, п. 7 ч. 1 ст. 51, ч. 2 ст. 52 КК).	Захід кримінально-правового характеру (назва Розділу XIV Загальної частини КК). Тобто не має на меті кару і виправлення засуджених, на неї не поширюються загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК), підстави звільнення від покарання (ст. 74 та ін.) тощо.
Умови застосування	Застосовується за умови, що конфіскація майна прямо передбачена в санкції статті Особливої частини КК за: а) умисний тяжкий чи особливо тяжкий корисливий злочин або б) злочин проти основ національної безпеки України чи громадської безпеки незалежно від ступеня його тяжкості.	Застосовується за умови вчинення: а) умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, основним покаранням за яке є позбавлення волі або штраф понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; б) низки інших діянь – за переліком статей КК, наведених в ч. 1 ст. 96-1 КК.
Підстава застосування	Застосовується тільки на підставі обвинувального вироку суду (ч. 1 ст. 59 КК).	Застосовується на підставі: 1) обвинувального вироку суду; 2) ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру; 4) ухвали суду про застосування примусових заходів виховного характеру. Крім того, у випадках, коли об’єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі: 1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності; 2) ухвали суду, постановленої в порядку ч. 9 статті 100 КПК, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними (ч. 2 ст. 96-1 КК).
Предмет	Все або частина майна, яке є власністю засудженого (ч. 1 ст. 59 КК), крім майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами (Додаток до Закону України “Про виконавче провадження” від 2 червня 2016 р. №1404-VIII). Конфіскації може бути піддана частка майна у спільній власності, але не може бути обернена на частку інших осіб, що володіють майном разом із засудженим на праві спільної власності.	Гроші, цінності та інше майно (у т.ч. вилучене з цивільного обороту): 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, – переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (пункти 1–4 частини 1 статті 96-2 КК), або: 5) повністю або частково перетворене майно, якщо зазначене в попередніх пунктах майно було повністю або частково перетворене в інше майно; 6) грошова сума, що відповідає вартості відповідного майна – якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених вище, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин (частини 2 і 3 ст. 96-2 КК). Спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у ст. 96-2 КК, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (ч. 5 ст. 96-2 КК). Це випливає із положень ст. 387 ЦК, згідно з яким «власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним».
Суб’єкт, в якого вилучається майно	Засуджена особа, яка є власником майна. Конфіскація майна не може бути призначена засудженій особі, яка вчинила злочин у віці до 18 років, навіть у разі, якщо на час розгляду справи в суді вона досягла повноліття (ст. 98 КК).	Суб’єктом спеціальної конфіскації може бути: 1) засуджена особа, яка є власником або володільцем майна; 2) особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності у зв’язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, або неосудністю; 3) особа, яка звільняється від кримінальної відповідальності чи покарання з підстав, передбачених КК, крім звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності; 4) третя особа – виключно за сукупності таких обставин: а) вона набула зазначене у пунктах 1-4 частини 1 цієї статті 96 КК майно від підозрюваного, обвинуваченого, особи, яка переслідується за вчинення суспільно небезпечного діяння у віці, з якого не настає кримінальна відповідальність, або в стані неосудності, чи іншої особи безоплатно, за ринкову ціну або за ціну вищу чи нижчу ринкової вартості, б) вона знала або повинна була і могла знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини 1 цієї статті 96 КК, в) зазначені відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів. Суб’єктом спеціальної конфіскації не може бути добросовісний набувач – особа, яка не знала або не повинна була і не могла знати, що майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини 1 цієї статті 96 КК. За жодних обставин в третьої особи не можуть бути вилучене ні перетворене майно, ні грошова сума, що відповідає вартості відповідного майна.

Таким чином, відмінність між конфіскацією майна та спеціальною конфіскацією є кардинальною: абсолютно різними є підстави та умови їх застосування, предмети та суб’єкти. Однаковою є лише зовнішня характеристика обох феноменів – і конфіскація майна, і спеціальна конфіскація полягають у примусовому безоплатному вилученні у власність держави грошей, цінностей та іншого майна: перша – всього або частини майна, яке є власністю засудженого (ч. 1 ст. 59 КК), друга – грошей, цінностей та іншого майна (ч. 1 ст. 96-1 КК).

Україна поступово (хоча й повільно) відмовляється від конфіскації як виду покарання, зокрема, шляхом: вилучення згадки про конфіскацію та знищення певних предметів із санкцій статей Особливої частини КК; впровадження спеціальної конфіскації як заходу кримінально-правового характеру та упорядкування положень щодо спеціальної конфіскації; зменшення випадків застосування конфіскації всього майна чи частини майна.

Так, у 2019 році конфіскація майна як вид покарання, за даними судової статистики[4], була застосована лише до 857 із 70375 засуджених осіб (1,2%), тоді як п’ять років тому, в 2014 році – до 2828 із 102170 засуджених осіб (2,8%), а десять років тому, у 2009 році – до 4888 із 146383 засуджених осіб (3,3%). Тобто, як в абсолютних цифрах, так і у відсотковому обчисленні кількість випадків застосування конфіскації майна стрімко знижується.

Усе це відбувається в контексті загальної гуманізації кримінального закону та загалом удосконалення заходів щодо боротьби зі злочинністю. Проєкт нового Кримінального кодексу України, над яким зараз працює Робоча група Комісії з питань правової реформи при Президенті України, за прикладом інших європейських держав, передбачає поступове витіснення покарання як єдиного кримінально-правового наслідку злочину і запровадження замість дихотомії «злочин – покарання» багаторейкової системи, яка включатиме, крім покарання, також: пробацію, амністію та помилування, засоби безпеки (зокрема обмежувальні засоби), реституцію та компенсацію, конфіскацію майна (аналог існуючої спеціальної конфіскації) та вилучення речі, судимість і кримінально-правові засоби щодо юридичної особи. Така система буде краще враховувати як необхідність убезпечення суспільства шляхом утвердження справедливості, запобігання вчиненню злочинів і спонукання особи до правослухняної поведінки, так і інтереси потерпілого та держави.

3. Щодо порядку та критеріїв застосування спеціальної конфіскації як легітимної підстави позбавлення права власності (стаття 41 Конституції України, глава 26 Цивільного кодексу України).

Виходячи із зазначеного вище, спеціальна конфіскація – це рішучий і цивілізований крок у бік пропорційності та справедливості порівняно з конфіскацією усього майна чи частини майна винної особи, незалежно від зв’язку цього майна із правопорушенням (як пов’язаного із злочином, за який особу засуджено, тобто є знаряддям, засобом чи доходом від такого злочину, так і отриманого у цілком законний спосіб).

Той факт, що спеціальна конфіскація не передбачена Конституцією України, не означає, що вона є неконституційною, адже Конституція України не передбачає багато правових інститутів, необхідних в демократичному суспільстві.

Що стосується поширення спеціальної конфіскації на осіб, які не є засудженими за кримінальне правопорушення, зокрема третіх осіб, то відповідні положення статей 96-1 і 96-2 КК цілком узгоджуються з положенням ч. 6 ст. 41 Конституцією України «Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом». Конституція України не вимагає ані того, щоб конфіскація була видом покарання, ані того, щоб її можна було застосовувати лише до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення тощо.

Так, як показано вище, спеціальна конфіскація:

– застосовується за рішенням суду – на підставі обвинувального вироку суду або ухвали суду (частини 2 і 3 ст. 96-1 КК);

– випадки її застосування чітко визначені в законі – у статтях 96-1 і 96-2 КК;

– обсяг спеціальної конфіскації означає перелік видів майна, на яке вона поширюється – він також чітко визначений в законі – у ст. 96-2 КК;

– порядок застосування спеціальної конфіскації визначено в законі – статті 100, 170, 374, 472 та іншими положеннями КПК).

Якщо піти від зворотного, то треба змиритися з тим, що буде неможливо вилучити предмет неправомірної вигоди, наприклад, одержаний службовою особою та переданий нею її члену сім’ї, коли останній завідомо не був обізнаний про злочинний спосіб одержання цього майна (статті 198 і 209 КК). Домовленість з такими членами сім’ї та іншими особами на кшталт «тільки не став зайвих запитань» відкриває шлях для широкомасштабних безкарних розкрадання державного і комунального майна та одержання неправомірної вигоди на користь третіх осіб.

ІІІ. Висновок

Положення статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України, конституційність яких оскаржується у розглянутому конституційному поданні, є такими, що відповідають Конституції України (конституційними).

Додаток 1.

Види конфіскації, передбаченої законами України, за сферами її застосування

1. Цивільно-правова конфіскація.

Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК, якщо правочин, визнаний судом недійсним, було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то, залежно від того, мав місце умисел на досягнення цієї мети у обох сторін чи лише в однієї і виконали правочин обидві сторони чи лише одна з них, застосовується двостороння чи одностороння конфіскація (все одержане за правочином за рішенням суду стягується в дохід держави).[5]

Наприклад, суд може постановити рішення про конфіскацію всіх контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, які були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту (кліше, матриць та інших предметів, за допомогою яких відтворюються примірники творів, фонограм, відеограм, програм мовлення, матеріалів і обладнання, що використовуються для їх відтворення і для виготовлення засобів обходу технічних засобів захисту) (ч. 4 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Частина 3 ст. 228 з’явилась у ЦК в результаті прийняття Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Податкового кодексу України» від 2 грудня 2010 р. До речі, згідно з цим же Законом, в розвиток положення ЦК щодо «мети, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства», Господарський кодекс (далі – ГК) України доповнено статтею 55-1 «Фіктивна діяльність суб’єкта господарювання». Нею визначено ознаки фіктивності, що дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичної особи – підприємця.

2. Аналогічною цивільно-правовій за своєю підставою («господарське зобов’язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства») є господарсько-правова конфіскація (ч. 1 ст. 208 ГК України – хоча у ній йдеться не про правочин, а про господарське зобов’язання).

Так, згідно зі ст. 14 Закону «Про державні лотереї в Україні» до суб’єктів, які організовують або проводять лотереї, не маючи статусу оператора державних лотерей, за позовом органів Національної поліції та/або органів доходів і зборів суд приймає рішення про конфіскацію грального обладнання і про перерахування до Державного бюджету України прибутку (доходу) від проведення такої гри.

3. У ст. 240 ГК України передбачено ще дві форми господарсько-правової конфіскації:

– прибутку (доходу), одержаного суб’єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності;

– суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об’єкт оподаткування.

Перелік порушень, за які до суб’єкта господарювання застосовуються санкції, передбачені цією статтею, а також порядок їх застосування визначаються законами.

Наприклад, стаття 228.3 Податкового кодексу (далі – ПК) України визначає, що у разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).

4. Митним кодексом (далі – МК) України (п. 3 ч. 1 ст. 461) передбачена митна конфіскація за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, що визначаються цим Кодексом та іншими законами України:

– товарів і транспортних засобів комерційного призначення – безпосередніх предметів порушення митних правил;

– товарів, транспортних засобів із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування від митного контролю товарів – безпосередніх предметів порушення митних правил;

– транспортних засобів, що використовувалися для переміщення через митний кордон України поза місцем розташування митного органу товарів – безпосередніх предметів порушення митних правил.

Конфіскація зазначених предметів передбачена, зокрема, статтями 471–473, 476, 482–484 МК України.

5. Адміністративно-правова конфіскація передбачена у статтях 24 і 29 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП). Це конфіскація: предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення; грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення. При цьому конфісковано може бути, як правило, предмет, який є у приватній власності порушника, але якщо інше передбачено законами України, то й предмет, який не перебуває у приватній власності порушника.

Наприклад, у разі виготовлення, збуту чи зберігання заборонених знарядь добування (збирання) об’єктів тваринного або рослинного світу суд може конфіскувати ці знаряддя, матеріали та засоби для їх виготовлення (ст. 85-1 КУпАП). Роздрібна або оптова торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим, роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою конфіскацію предметів торгівлі та виручки, одержаної від їх продажу (ст. 156 КУпАП).

6. Чинний ЦПК України містить главу 12 «Особливості позовного провадження у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави».

Механізм визнання активів необґрунтованими є цивільно-правовим інструментом і охоплює так звані «необґрунтовані активи» (тобто, активи, законність набуття яких не знайшла підтвердження в ході цивільного провадження).

Механізм цей не є тотожним:

а) ані конфіскації як виду покарання – оскільки вона охоплює також і майно законного походження, а у випадку визнання активів необґрунтованими останні визнаються протилежністю законним доходам;

б) ані спеціальній конфіскації – оскільки вона стосується конкретного майна, яке було знаряддям, засобом чи доходом від кримінального правопорушення або похідного від нього, а у випадку визнання активів необґрунтованими йдеться про майно, природа якого є іншою.

Крім того, щодо конфіскації активів, які є предметом незаконного збагачення, то закон визначає кримінальну відповідальність за незаконне збагачення і визнання активів необґрунтованими двома інструментами, сфера застосування яких чітко розмежована цивільно-процесуальним і кримінальним законом, відповідно, та жодним чином не перетинається. Тобто, застосування до одних і тих самих активів і цивільної конфіскації за розділом ЦПК України про визнання активів необґрунтованими, і спеціальної конфіскації за ст. 368-5 КК виключається, застосуванню підлягає лише один із зазначених інструментів за чітко визначених законом умов.

Визнання активів необґрунтованими є одним з низки інструментів, запроваджених з метою посилення боротьби з корупцією в Україні, тобто в загальних інтересах українського суспільства. Варто згадати, що ситуація з корупцією в Україні в останні роки погіршилася (Індекс сприйняття корупції – 2019 тому свідчення) і це не задовольняє суспільство.

Інститут визнання активів необґрунтованими базується на презумпції, що активи, вартість яких значно перевищує законні доходи особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, набуті за рахунок незаконної діяльності.

При цьому Закон України «Про запобігання корупції» встановлює для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, певні обмеження на отримання доходів з інших джерел, зокрема, такі особи, за деякими винятками, не можуть займатись іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю і на них поширюються обмеження щодо отримання подарунків.

Проте, навіть за таких обмежень держава підходить до цього питання надзвичайно обережно: жодних претензій щодо необґрунтованості активів не може бути висунуто щодо особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, якщо різниця між вартістю набутих нею активів та її законними доходами не перевищує п’ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлених законом станом на 28 листопада 2019 року. Йдеться про 500 х 2007 = 1 003 500 гривень.

[Раніше, відповідно до Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 р. ЦПК України було доповнено главою 9 «Особливості позовного провадження у справах про визнання необґрунтованими активів та їх витребування». Наразі ця глава не є чинною.

Фактично вказана глава ЦПК України (статті 233-1–233-3) визначала ще один вид цивільно-правової конфіскації, якій мало передувати кримінальне провадження і яка мала схожість зі спеціальною конфіскацією, згаданою у п. 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК, але при цьому не згаданою у статтях 96-1 і 96-2 КК. Алгоритм цієї конфіскації був таким:

– стосовно особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, набрав законної сили обвинувальний вирок суду за вчинення корупційного злочину або легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом;

– прокурор – упродовж строку загальної позовної давності з дня набрання законної сили обвинувальним вироком, – діючи в інтересах держави, подає до суду позов про визнання необґрунтованими активів (ними є грошові кошти або інше майно, а також доходи від них) та їх витребування із зазначеної особи (або пов’язаної з нею юридичної особи, яка є власником (користувачем) майна, стосовно якого існують докази того, що воно отримано або що ним користується чи розпоряджається (розпоряджалася) зазначена особа);

– суд визнає активи необґрунтованими, якщо судом на підставі поданих доказів не встановлено, що активи або грошові кошти, необхідні для придбання активів, щодо яких поданий позов про визнання їх необґрунтованими, були набуті на законній підставі;

– активи, визнані судом необґрунтованими, стягуються в дохід держави або на відповідача покладається обов’язок сплатити вартість таких активів.

Зазначена цивільно-правова конфіскація певною мірою дублювала більш широку процедуру кримінально-правової спеціальної конфіскації, визначену КК і КПК. З огляду на те, що ця процедура стосуваласьться багатьох видів злочинів (не лише корупційних та легалізації майна), як засуджених осіб, так і звільнених від кримінальної відповідальності, як необґрунтованих активів, так і інших видів майна, потреби у положеннях глави 9 ЦПК України, яка наразі втратила чинність, не було].

7. Різновидом кримінально-правової конфіскації є конфіскація, що застосовується до юридичної особи у разі її ліквідації як додаткове покарання (статті 96-6–969 КК). Ліквідація ж може мати місце тільки у разі вчинення уповноваженою особою юридичної особи будь-якого зі злочинів, передбачених статтями 109, 110, 113, 146, 147, 160, 260, 262, 258–258-5, 436, 436-1, 437, 438, 442, 444, 447 цього Кодексу. Йдеться зокрема про злочини проти основ національної безпеки і терористичні злочини.

Ця конфіскація майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави усього майна юридичної особи і є заходом (а не покаранням), мета якого – позбавити юридичну особу можливості здійснювати певну діяльність у подальшому.

8. Нарешті, ст. 59 КК передбачає конфіскацію всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Така конфіскація майна, яка є покаранням, а не заходом, встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом (див. Додаток до Закону «Про виконавче провадження» від 2 червня 2016 р.).

Додаток 2.

Види конфіскації, передбаченої законами України, за критерієм предмета конфіскації

Предметами конфіскації можуть бути:

1) засоби та знаряддя правопорушення:

– засоби обходу технічних засобів захисту (усі кліше, матриці та інші предмети, за допомогою яких відтворюються примірники творів, фонограм, відеограм, програм мовлення, матеріали і обладнання, що використовуються для їх відтворення і для виготовлення засобів обходу технічних засобів захисту) (ч. 4 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»);

– гральне обладнання (ст. 14 Закону «Про державні лотереї в Україні»);

– товари, транспортні засоби із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування від митного контролю товарів – безпосередніх предметів порушення митних правил[6]; транспортні засоби, що використовувалися для переміщення через митний кордон України поза місцем розташування митного органу товарів – безпосередніх предметів порушення митних правил (п. 3 ч. 1 ст. 461 МК України);

– предмет, який став знаряддям вчинення адміністративного правопорушення (статті 24 і 29 КУпАП);

– гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК);

2) предмет правопорушення:

– все одержане за правочином (зобов’язанням), вчиненим з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (ч. 3 ст. 228 ЦК, ч. 1 ст. 208 ГК);

– всі контрафактні примірники творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, які були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав (ч. 4 ст. 52 Закону «Про авторське право і суміжні права»);

– алкогольні напої і тютюнові вироби, що ввезені на митну територію України, зберігаються, транспортуються та продаються на митній території України без марок акцизного податку встановленого зразка (ст. 228.3 ПК України);

– товари і транспортні засоби комерційного призначення – безпосередні предмети порушення митних правил (п. 3 ч. 1 ст. 461 МК України);

– предмет, який став безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення (статті 24 і 29 КУпАП);

– гроші, цінності та інше майно, що були предметом злочину (у КПК – предметом «кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння»), крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю) (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК);

3) гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину (у КПК – кримінального правопорушення) або винагороди за його вчинення (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК);

4) прибуток (дохід) від правопорушення:

– прибуток (дохід) від проведення лотереї (ст. 14 Закону «Про державні лотереї в Україні»);

– прибуток (дохід), одержаний суб’єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності (ст. 240 ГК України);

– сума прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об’єкт оподаткування (ст. 240 ГК України);

– гроші, одержані внаслідок вчинення адміністративного правопорушення (статті 24 і 29 КУпАП);

– гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК).

Специфічними різновидами цього предмету конфіскації можна вважати:

– активи, визнані судом необґрунтованими (стаття 290 ЦПК);

– грошові кошти або інше майно, а також доходи від них, що належать особі, засудженій за вчинення корупційного злочину, легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або його пов’язаній особі. Вони конфіскуються, якщо в суді не підтверджено законність підстав набуття прав на таке майно (п. 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК). Пов’язаними особами засудженого є юридичні особи, які при його сприянні отримали у власність чи користування зазначене майно;

5) майно, в яке (повністю або частково) перетворено ті гроші, цінності чи інше майно, що були одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення злочину (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК);

6) майно, яке є власністю:

– юридичної особи (статті 96-6–969 КК);

– засудженого (ст. 59 КК).

В усіх наведених вище випадках, крім останнього, конфіскація є заходом, спрямованим на запобігання вчиненню аналогічних чи інших правопорушень у подальшому, і лише повна або часткова конфіскація майна засудженого є покаранням.

Додаток 3.

Види конфіскації, передбаченої законами України, за суб’єктом, до якого вона застосовується

Суб’єктами, до яких застосовується конфіскація, можуть стати:

1) особи, які вчинили правопорушення (або діяння, що містить ознаки правопорушення):

– особи (обидві сторони чи лише одна з них), які вчинили цивільне (господарське) правопорушення – правочин (господарське зобов’язання) з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, – стосовно усього, одержаного за правочином (зобов’язанням) (ч. 3 ст. 228 ЦК, ч. 1 ст. 208 ГК України, ч. 4 ст. 52 Закону «Про авторське право і суміжні права», ст. 14 Закону «Про державні лотереї в Україні»);

– суб’єкт господарювання, який одержав прибуток (дохід) внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності або приховав об’єкт оподаткування, – стосовно прибутку (доходу) (ст. 240 ГК України, ст. 228.3 ПК України);

– особа, яка порушила митні правила, – стосовно предметів і засобів та знарядь правопорушення, незалежно від того, чи є вони власністю цієї особи (п. 3 ч. 1 ст. 461 МК України);

– особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, – стосовно предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об’єктом правопорушення, та грошей, одержаних внаслідок вчинення правопорушення, незалежно від того, чи є вони приватною власністю правопорушника (статті 24 і 29 КУпАП);

– особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка набула у власність активи, або інша фізична чи юридична особа, яка набула у власність такі активи за дорученням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (стаття 290 ЦПК України);

– особа, засуджена обвинувальним вироком суду за вчинення одного із діянь, перелічених в ч. 1 ст. 96-1 КК, – як з призначенням покарання, так і зі звільненням від нього (статті 96-1 і 96-2 КК);

– особа, звільнена (у зв’язку із вчиненням одного із діянь, перелічених в ч. 1 ст. 96-1 КК) відповідно до закону судом від кримінальної відповідальності (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК);

– неосудна особа, до якої судом застосовано (у зв’язку із вчиненням одного із діянь, перелічених в ч. 1 ст. 96-1 КК) примусові заходи медичного характеру (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК);

– особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності у зв’язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність і до неї судом застосовано (у зв’язку із вчиненням одного із діянь, перелічених в ч. 1 ст. 96-1 КК) примусові заходи виховного характеру (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК);

– особа, щодо якої встановлено (у зв’язку із вчиненням одного із діянь, перелічених в ч. 1 ст. 96-1 КК), що вона володіє майном, вилученим з цивільного обороту (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК);

– засуджена особа – стосовно усього або частини майна, яке є власністю засудженого (ст. 59 КК);

2) юридична особа, уповноважена особа якої вчинила відповідний злочин за умов, визначених у ч. 1 ст. 96-3 КК – стосовно усього майна цієї юридичної особи (статті 96-3–96-9 КК);

3) «третя особа» – якщо вона від осіб, які вчинили кримінальне правопорушення або діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення: а) набула майно (гроші, цінності, у т.ч. кошти, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, тощо) безоплатно, за ринкову ціну або за ціну вищу чи нижчу ринкової вартості, і б) знала або повинна була і могла знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини 1 ст. 96-2 КК (ці відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів і спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності «добросовісного набувача») (статті 96-1 і 96-2 КК, частини 9–11 ст. 100 КПК)[7];

4) «пов’язана юридична особа» – якщо в суді не підтверджено законність підстав набуття прав на майно (п. 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК). «Пов’язаними особами засудженого» визнаються юридичні особи, які при його сприянні отримали у власність чи користування майно (грошові кошти або інше майно, а також доходи від них) засудженого за вчинення корупційного злочину, легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

У статті 290 ЦПК йдеться про юридичну особу, яка набула у власність активи за дорученням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

---