АНАЛІЗ ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНОПРОЄКТУ
(за Методологією проведення громадської антикорупційної експертизи Центру політико-правових реформ)
1. Неправдиві цілі прийняття законопроекту
1) Законопроєкт має на меті врегулювати правовідносини у кількох сферах, на які поширюється антикорупційна експертиза проєктів нормативно-правових актів, що здійснюється Комітетом з питань антикорупційної політики ВР та НАЗК відповідно до частин 2 та 5 статті 55 Закону України «Про запобігання корупції»:
- повноваження органів державної влади та органів місцевого самоврядування та осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
- розподіл та витрачання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів;
- конкурсні (тендерні) процедури.
Попри це, у пояснювальній записці вказано, що у проекті Закону відсутні правила і процедури, які можуть містити ризики вчинення корупційних правопорушень, а проект Закону не потребує проведення антикорупційної експертизи.
2) В пояснювальній записці йдеться про те, що проєкт Закону розроблений з метою посилення контролю та відповідальності за порушення недобросовісними замовниками законодавства у сфері публічних закупівель, забезпечення належного захисту прав учасників публічних закупівель від недобросовісних замовників. Водночас запропоновані зміни до пункту 1 статті 1 Закону «Про публічні закупівлі» щодо запровадження поняття очікуваної вартості предмета закупівель залишають замовнику можливість маніпулювати вартістю предмета закупівель з метою створення перешкод для одних учасників тендерної процедури та переваг для інших.
Усунення вказаного недоліку можливе у разі чіткого регламентування показників, з яких складається очікувана вартість предмета закупівлі, умов їх врахування та формування кінцевої вартості предмета закупівлі.
3) Суб’єкт законодавчої ініціативи обґрунтовує необхідність законопроєкту тим, що «передбачені чинним законодавством підстави притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель потребують удосконалення та розширення, адже вони не в повній мірі… забезпечують принцип невідворотності покарання». Проте, законопроєкт доповнює частину 7 статті 8 абзацом 11, згідно з яким орган державного фінансового контролю уповноважений фіксувати опис порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що встановлені органом оскарження у відповідних рішеннях та/або в рішенні суду без зобов’язання щодо усунення таких порушень. Таким чином, в процесі проведення моніторингу процедури закупівлі уповноважений орган може лише виявити та зафіксувати порушення, але не має повноважень вживати дії задля настання відповідальності за вчинення порушень в процедурі закупівель.
Для усунення недоліку та досягнення визначеної законопроєктом мети – притягнення до відповідальності за порушення законодавства щодо процедур закупівель – необхідно передбачити наділення повноваженнями органу фінансового контролю вчиняти позитивні дії щодо притягнення до відповідальності порушників процедур закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель.
2. Неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»)
2.5. Паралельні (дублюючі) повноваження
Змінами до частини 13 статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» пропонується органу фінансового контролю, за заявою учасника процедури закупівлі, надати повноваження здійснювати моніторинг процедури закупівлі щодо тих порушень, які вже стали предметом розгляду органом оскарження та щодо яких вже оприлюднений висновок. Таким чином, законопроєкт надає можливість повторно здійснювати контрольні функції щодо одного і того ж порушення різними органами – органом оскарження та органом фінансового контролю. Згідно з положенням абзацу 9 частини 7 статті 8 Закону у разі виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами моніторингу тендер може бути скасовано чи визнано таким, що не відбувся. Отже, повторний розгляд одних і тих же порушень може бути використаний для тиску на замовника або його службових/посадових осіб.
Для усунення недоліку необхідно визначити, що повторний розгляд одного і того ж порушення законодавства в сфері публічних закупівель не здійснюється. Враховуючи, що внаслідок корупційних зловживань розгляд органом оскарження може бути непрозорим і заангажованим, згідно з частинами 22 і 23 статті 18 Закону суб’єкт оскарження може оскаржити це рішення до суду.
3. Колізії і вади законодавчої техніки
3.1. Колізії
Законопроєктом запропоновано внести зміни до Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і доповнити статтю 10 пунктом 11-1, яким розширити права ДАСУ в частині одержання персональних даних уповноважених осіб замовників в публічних закупівлях та/або керівників, щодо яких органом фінансового контролю отримано інформацію про можливе вчинення такими особами адміністративного правопорушення, без отримання дозволу (згоди) таких осіб.
Такий запит має бути вмотивований та містити підстави, з яких орган державного фінансового контролю дійшов висновків, що особа, якій адресовано запит, є володільцем та/або розпорядником запитуваних персональних даних.
Водночас передбачається відповідальність за неправомірну відмову в наданні такої інформації.
Частиною 2 статті 11 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що під час користування електронною системою закупівель уповноважена особа вносить до електронної системи закупівель персональні дані, надає згоду на їх обробку та оновлює такі дані у разі їх зміни. Ці дані можуть використовувати аудитори ДАСУ, які мають повноваження складати протокол про адміністративні правопорушення. Водночас, обов’язок щодо дотримання вимог Закону «Про захист персональних даних» щодо інформації, яка розміщується в електронній системі закупівель, покладається на тримача електронної системи і передбачає використання персональних даних виключно у межах наданої згоди. Окрім того, вказана норма суперечить нормам статті 11 Закону «Про захист персональних даних», яка містить вичерпний перелік підстав для обробки персональних даних.
Це може призвести до несанкціонованого поширення персональних даних про особу, яка відповідно до своїх посадових обов’язків має відношення до використання бюджетних коштів, і може бути використане для тиску на неї з метою одержання переваг під час процедур закупівель.
Для усунення недоліку слід вилучити пункт 11-1 зі статті 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
4. Прогалини в регулюванні
4.2. Відсутність або недостатність контролю і прозорості
1) Проєкт Закону пропонує доповнити частину 1 статті 1 Закону «Про публічні закупівлі» пунктом 40 такого змісту: «очікувана вартість предмета закупівлі – орієнтовна вартість предмета закупівлі, яка визначається замовником з урахуванням конкретних умов закупівлі, із зазначенням інформації про включення або не включення до такої вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів», та передбачити, що замовники в довільній формі мають оприлюднювати обґрунтування такої вартості предмета закупівлі разом з тендерною документацією.
Водночас законопроект не встановлює критеріїв, яким повинна відповідати очікувана вартість, які показники включаються до неї та які умови їх врахування при визначенні остаточної вартості предмета закупівлі. Ця норма є бланкетною для інших норм Закону і може стати причиною зловживань.
Вказана норма може спричинити ситуацію, за якої недобросовісні замовники зловживатимуть некоректними обрахунками очікуваної вартості предмета закупівлі, з метою забезпечення перемоги в закупівельній процедурі «потрібних» виконавців, та задля одержання «маржі» через формування завищеної вартості предмета закупівлі.
Для усунення недоліку необхідно встановити критерії, яким повинна відповідати очікувана вартість предмета закупівлі: показники, умови, за яких до врахування беруться ті чи інші показники, та порядок формування кінцевої вартості предмета закупівлі на основі очікуваної вартості.
2) Проєктом Закону запропоновано передбачити додаткову підставу для прийняття рішення органом фінансового контролю про початок моніторингу процедури публічної закупівлі – за зверненням учасника процедури закупівлі, скаргу якого задовольнив орган оскарження або суд, якщо таке (-і) порушення відбулося повторно протягом однієї процедури закупівлі. В такому разі за результатами моніторингу у висновку зазначається опис такого порушення.
Внаслідок застосування цієї норми фактичний контроль за дотриманням законності під час проведення процедур закупівлі здійснюють учасники цих процедур, оскільки тільки їхня заява може стати приводом для повторного реагування органу державного фінансового контролю у разі вчинення замовником повторного/-их порушення/-нь під час однієї процедури закупівлі. Таким чином, держава фактично самоусувається від здійснення контрольних функцій за тендерними процедурами.
Для мінімізації корупційних ризиків та посилення державного контролю за процедурами закупівель необхідно розширити перелік підстав для розгляду органом державного фінансового контролю під час моніторингу закупівлі питання виконання чи невиконання замовником рішення органу оскарження та/або рішення суду.
4.3. Відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур
Законопроєктом пропонуються зміни до пункту 15 статті 8 Закону «Про публічні закупівлі», якими надати можливість органу державного фінансового контролю на підставі заяви учасника закупівель прийняти рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та провести його щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом судового розгляду, після набрання законної сили судовим рішенням у відповідній справі.
Оскарження судового рішення здійснюється згідно зі ст. 292 КАС відповідним апеляційним адміністративним судом, який знаходиться в межах територіальної юрисдикції місцевого адміністративного суду, що ухвалив рішення.
В такому разі, залишається не з’ясованим, з якою метою органом державного фінансового контролю проводитиметься моніторинг щодо порушень, які вже стали предметом судового розгляду і оскарження рішення можливе лише до відповідного апеляційного суду.
Водночас, враховуючи положення абзацу 9 частини 7 статті 8 Закону, згідно з яким за результатами моніторингу процедури закупівлі тендер може бути скасований або визнаний таким, що не відбувся, а відповідні посадові/службові особи можуть бути притягнені до адміністративної відповідальності, ця норма може бути використана для тиску на замовника та його посадових або службових осіб.
Окрім того, вказана норма призводить до колізії між функціями та юрисдикцією судової влади (у цьому випадку – адміністративних судів) та виконавчої влади (органом державного фінансового контролю). Отже, може бути створено суттєві перешкоди у реалізації державних закупівель, що впливатиме на порядок та структуру цільового використання бюджетних коштів. Також необґрунтоване додаткове навантаження на орган державного фінансового контролю знизить ефективність його роботи, спричинить потребу у додаткових кадрах для реалізації нових повноважень, що в свою чергу, призведе до додаткового навантаження на державний бюджет
Для усунення недоліку слід виключити можливість проведення органом державного фінансового контролю моніторингу щодо порушень законодавства у сфері закупівель, які вже стали предметом судового розгляду.
