Що вас цікавить?

Висновок громадської антикорупційної експертизи на законопроєкт № 3618

09.07.2020
Запобігання корупції /
Антикорупційна експертиза

Проєкт Закону про рієлтерську діяльність в Україні.


Висновок
громадської антикорупційної експертизи

від «8» липня 2020 р.
м. Київ

Завантажити

Назва законопроєкту

Проєкт Закону про рієлтерську діяльність в Україні

Номер законопроєкту

3618

Дата реєстрації законопроєкту

09.06.2020

Автори законопроєкту

Народні депутати України:

Наталуха Д. А. Дирдін М. Є., Кубів С. І. та ін.

Веб-адреса картки законопроєкту на сервері ВР

http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=69071

Головний комітет ВР

Комітет з питань економічного розвитку

Етап проходження законопроєкту

Зареєстровано проєкт Постанови про прийняття за основу №3618/п від 30.06.2020

Висновок Головного науково-експертного управління ВР

26 червня 2020 р.

Висновок профільного Комітету ВР

26 червня 2020 р.

Інші висновки        

Станом на 8 липня 2020 р. відсутні

Корупційна небезпечність проєкту (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)

5

Суспільна важливість проєкту (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)

1

Висновок та рекомендації

Законопроєкт рекомендується відхилити


АНАЛІЗ ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНОПРОЄКТУ
(за Методологією проведення громадської антикорупційної експертизи Центру політико-правових реформ)

1. Неправдиві цілі прийняття законопроєкту

В Пояснювальній записці визначено, що законопроєкт спрямований на детінізацію сфери надання рієлтерських послуг та збільшення доходів до Державного бюджету України. Однак, з огляду на запропоновані положенні законопроєкту вбачається, що запроваджується монополізація ринку надання посередницьких послуг у сфері операцій з нерухомістю та завдається додаткове надмірне обтяження на учасників таких операцій в частині обов’язкового укладання договорів з посередниками, сплати послуг. Обов’язковість укладення посередницьких договорів з суб’єктами рієлтерської діяльності при здійсненні відчуження нерухомого майна суперечить принципам свободи договору, але гарантує суб’єкту такої діяльності позаконкурентне існування та зайнятість.

Сумнівним є твердження щодо збільшення доходів до Державного бюджету України, оскільки платить за посередницькі послуги, консультаційні послуги, отримання витягів з новоствореної Єдиної бази нерухомого майна споживач таких послуг і вони є прибутком їх надавача. Останній, як суб’єкт підприємницької діяльності, сплачує лише податки у процентному відношенні залежно від обраної ним системи оподаткування та організаційно-правової форми ведення бізнесу. Отже, фактично йдеться не про наповнення Державного бюджету України, а про збільшення та гарантування прибутку певних суб’єктів, досягнення їх матеріальної вигоди, своєрідний спосіб просування послуг на монопольних засадах. В свою чергу, це сприяє нав’язуванню споживачам вигідних для суб’єкта господарювання умов з боку монополістів.

 

2. Неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»)

2.4. Відсутність відповідальності за правопорушення

1) Статтею 12 законопроєкту встановлено, що строк розгляду Кваліфікаційно-сертифікаційною комісією заяви про допуск до проведення сертифікації не повинен перевищувати тридцяти днів з дня її надходження. Але законопроєктом не передбачена відповідальність за порушення строків розгляду заяв. Це створює умови для маніпулювання та тиску на особу, яка виявила намір стати суб’єктом рієлтерської діяльності, з метою отримання неправомірної вигоди за вчасне або пришвидшене надання допуску такій особі до проходження сертифікації.

Слід встановити відповідальність посадових осіб кваліфікаційно-сертифікаційної комісії за порушення строків розгляду заяв та прийняття рішення за результатами такого розгляду.

 

2) Частина 10 статті 9 законопроєкту визначає, що зловживання правом на рієлтерський запит тягне встановлену законом відповідальність. Але законопроєкт не встановлює такої відповідальності і не вносить відповідних змін до чинного законодавства.

Необхідно встановити відповідальність за порушення вимог частини 10 статті 9 законопроєкту.

 

2.5 Паралельні (дублюючі) повноваження

1) Перехідними положеннями законопроєкту пропонується внести зміни до Закону України “Про рекламу”, якими будуть дублюватися повноваження органу державної влади та Національної федерації фахівців у сфері рієлтерської діяльності в частині здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу. Таким чином, виникатиме ситуація подвійного контролювання одного виду діяльності на предмет дотримання одних і тих самих вимог, і може виникнути ситуація, за якої за одне і те саме діяння суб’єкта буде притягнуто до відповідальності двічі.

Також закон доповнюється статтею 25-2, якою передбачається штраф у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, який сплачується рекламодавцем, виробником та/або розповсюджувачем реклами до Національної федерації фахівців у сфері рієлторської діяльності у разі порушення вимог, встановлених ст. 34 законопроєкту. Водночас, Законом “Про рекламу” визначені державні органи, що здійснюють контроль за дотриманням законодавства про рекламу. Також Законом “Про рекламу” визначено відповідальність за порушення в цій сфері.

Слід виключити положення, якими передбачено внесення змін до законодавства про рекламу. Адже вимоги, встановлені статтею 34 законопроєкту насамперед мають на меті захист прав споживачів – осіб, які мають намір або вже користуються послугами рієлтерів – від недобросовісної рієлтерської діяльності. У такому разі їх інтереси в частині дотримання законодавства про рекламу, зокрема у сфері рієлтерських послуг, буде захищати центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.

 

2) Частиною 1 статті 10 законопроєкту пропонується, щоб професійну підготовку брокерів здійснювали акредитовані заклади відповідно до програм професійної підготовки та підвищення кваліфікації брокерів. Вимоги до таких програм, а також порядок акредитації закладів затверджуватимуться Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності.

Але статтею 18 Закону “Про освіту” передбачено, що заклади освіти, що провадять освітню діяльність з підвищення кваліфікації працівників, обов’язковість якої передбачена законом, мають отримати ліцензію на відповідну діяльність та/або акредитувати відповідні освітні програм. Частиною 3 статті 33 цього ж Закону передбачено, що освітні програми розробляються закладами освіти, науковими установами, іншими суб’єктами освітньої діяльності та затверджуються відповідно до Закону “Про освіту” та спеціальних законів. Згідно з частиною 3 статті 44 цього Закону освітня програма відповідного рівня освіти акредитується органом із забезпечення якості освіти, визначеним спеціальним законом, та/або акредитованими громадськими фаховими об’єднаннями чи іншими акредитованими юридичними особами, що здійснюють незалежне оцінювання якості освіти та освітньої діяльності закладів освіти. Відповідно до законопроєкту Рада суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності не є акредитованим громадським фаховим об’єднанням і не може здійснювати акредитацію освітніх програм.

Таким чином, створюється конкуренція між нормами законодавства про освіту та законодавства у сфері рієлтерської діяльності, що призводить до дублювання повноважень різних уповноважених органів та можливого подвійного акредитування освітніх програм.

Вказану норму слід вилучити, натомість передбачити, що в цілях Закону “Про освіту” для акредитації освітніх програм Національна федерація фахівців у сфері рієлтерської діяльності є акредитованим органом.

 

3. Колізії та вади законодавчої техніки

3.1. Колізії

1) Єдина інформаційна база даних у сфері рієлтерської діяльності – єдина багаторівнева інформаційно-телекомунікаційна система, що містить у своєму складі бази даних, інформаційні ресурси та сервіси для забезпечення прозорості, достовірності та доступу до інформації і послуг у сфері рієлтерської діяльності, накопичення, обробки, систематизації та пошуку відомостей про об’єкти нерухомості, формування єдиної інформаційної бази даних про об’єкти нерухомості та операції з ними. База є публічною та підтримується в актуальному стані у мережі Інтернет. Користування Єдиною інформаційною базою даних є вільним та здійснюється з дотриманням вимог Конституції України та вимог, встановлених цим Законом та Законом України «Про захист персональних даних». З метою ведення Єдиної інформаційної бази дозволяється обробка персональних даних фізичних осіб відповідно до Конституції України та законодавства з питань захисту персональних даних. Таке положення законопроєкту суперечить нормам Конституції, якими дозволяється збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди виключно в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Порядок ведення Єдиної інформаційної бази даних, внесення до неї інформації та користування нею, формування та отримання інформаційних паспортів про об’єкти нерухомості затверджується Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності. Рада суспільного нагляду є громадською спілкою і не може бути наділена повноваженнями щодо розпорядження персональними даними, оскільки не компетентна розглядати питання, пов’язані з національною безпекою, економічним добробутом та правами людини.

Законопроєктом передбачено, що здійснення правочинів, пов’язаних із відчуженням нерухомого майна, окрім того, яке є державною та комунальною власністю та відчужується відповідно до законодавства про приватизацію, вимагає обов’язкового залучення суб’єкта рієлтерської діяльності. Таким чином, створюється ситуація, за якої надання згоди на обробку персональних даних у тому обсязі, який буде визначений Радою суспільного нагляду, буде обов’язковою умовою для здійснення операцій з нерухомим майном, а органи рієлтерського самоврядування отримують можливість вимагати надання персональних даних, а також використовувати отриману інформацію у власних, у тому числі корисливих, цілях або надавати її за винагороду третій стороні. При цьому відповідальність, передбачена Законом “Про захист персональних даних”, не настає, оскільки згідно із законопроєктом така діяльність ніби не є протизаконною.

Слід передбачити, що в цілях забезпечення функціонування Єдиної інформаційної бази даних відносини, які виникають у цій сфері та у сфері рієлтерської діяльності, врегульовуються Законом “Про захист персональних даних”.

 

2) Частиною 3 ст. 34 законопроєкту передбачається обов’язкове внесення відомостей стосовно об’єкта нерухомості (його частини), який відчужується чи передається в найм (оренду) за договорами, що укладаються між фізичними особами, до Єдиної інформаційної бази даних відомостей стосовно об’єкта нерухомості (його частини), формування та реєстрації інформаційного паспорта об’єкта нерухомості, індивідуальний реєстраційний номер якого пропонується визначити як істотну умову правочинів про відчуження. Формування та отримання Витягу з Єдиної інформаційної бази є обов’язковим при нотаріальному посвідченні правочинів.

З огляду на запропоновані проєктом Закону норми можна дійти висновку, що розпорядження нерухомим майном можливе виключно за посередницьких послуг, шляхом обов’язкового укладення договору на отримання рієлтерських послуг. Фактично створюється ситуація, в якій принижується та нівелюється дія принципу свободи договору, визначальним в котрому є те, що договір не може виникати всупереч волі сторін, де воля має бути виявом взаємної згоди. Кожний суб’єкт цивільних правовідносин вільний в укладенні договору, вільний у виборі різновиду правочину, який би забезпечував та гарантував досягнення бажаної правової мети. Ніхто не може бути примушений до укладення договору та отримання послуги.

Цим самим ускладнюється процедура укладення договорів про відчуження нерухомого майна, та унеможливлюються операції з нерухомим майном, яке належить, зокрема, неповнолітній особі, до досягнення власником повноліття. Запропонована законопроєктом процедура вчинення операцій з нерухомим майном містить ризики для власників майна в частині продажу частини майна, що належить особі на праві спільної часткової чи спільної сумісної власності, і при цьому між власниками майна відсутня згода на здійснення операцій із ним. Ці ризики пов’язані із обов’язковим наданням згоди на використання персональних даних та ризиком їх поширення в інтересах третіх осіб через використання механізму підкупу. Окрім цього, вказана процедура проведення операцій з нерухомим майном накладає додаткові фінансові обтяження на осіб внаслідок фактичного примусу користуватися послугами рієлтера.

Слід виключити обов’язковість укладення угоди про надання рієлтерських послуг.

 

3) Статтею 2 законопроєкту передбачається, що поняття, терміни, правила та положення інших актів, які суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням законопроєкту, для регулювання відносин рієлтерської діяльності вживаються у значенні, встановленому законопроєктом. У ст. 7 законопроєкту наводиться перелік видів діяльності, які відносяться до рієлтерських та можуть надаватися суб’єктами такої діяльності. Зокрема, це послуги агентів умовного депонування та послуги, пов’язані з проведенням прилюдних торгів.

У цьому зв’язку слід зазначити, що згідно зі статтею 1076-1 Цивільного кодексу України за договором рахунка умовного зберігання (ескроу) банк зобов'язується приймати та зараховувати на рахунок умовного зберігання (ескроу), відкритий клієнту (володільцю рахунка), грошові кошти, отримані від володільця рахунка та/або від третіх осіб, та перераховувати такі кошти особі (особам), вказаній володільцем рахунка (бенефіціару або бенефіціарам), або повернути такі кошти володільцю рахунка за настання підстав, передбачених договором рахунка умовного зберігання (ескроу). Таким чином, роль агента умовного депонування відведена виключно банкам, оскільки об'єктом депонування є виключно грошові кошти, що зараховуються та блокуються на спеціальному рахунку умовного зберігання. Зміна терміну «умовне зберігання» на термін «умовне депонування» лише заплутує законодавство.

Ця колізія може бути використана для штучного затягування вирішення спорів, уникнення відповідальності або, навпаки, необґрунтованого притягнення до відповідальності, надмірного обтяження у реалізації прав осіб з метою отримання неправомірної вигоди.

Слід узгодити термінологічний апарат законопроєкту із термінологією чинного законодавства.

 

4) Законопроєктом запропоновано запровадити у сферу правового регулювання рієлтерської діяльності поняття конфлікту інтересів. За своїм характером рієлтерська діяльність є посередницькою діяльністю, яка має на меті одержання прибутку. Частиною 2 статті 1 законопроєкту визначено, що дія норм законопроєкту не поширюється на правовідносини, пов’язані з відчуженням (орендою) нерухомого майна, яке є державною та комунальною власністю, і відчуженням нерухомого майна відповідно до законодавства про приватизацію. Таким чином, у роботі рієлтера не виникатиме суперечностей між інтересами держави та/або громади, з одного боку, та особистими інтересами, з іншого. Описане у законопроєкті поняття конфлікту інтересів у рієлтерській діяльності охоплюється поняттям конкуренції, характерним для сфери підприємницької та посередницької діяльності. Можливий вплив на об’єктивність та неупередженість під час надання рієлтерських послуг, виконання трудових обов’язків, здійснення повноважень, а також вчинення чи невчинення дій рієлтером, враховуючи специфіку діяльності, є складовою поняття чесної конкуренції. У тому формулюванні, яке подане законопроєктом, поняття конфлікту інтересів стає додатковим обтяженням у реалізації рієлтером його трудових прав, яке є інструментом впливу на рієлтера та його клієнта.

Вказане поняття слід виключити як таке, яке суперечить логіці сфери правозастосування.

 

5) Частина 5 статті 7 законопроєкту передбачає дотримання суб’єктами рієлтерської діяльності вимог Правил з якості рієлтерських послуг, затверджених Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності відповідно до цього Закону, а також виконувати вимоги до обробки та захисту інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах та інші вимоги, встановлені відповідно до цього Закону. Вказана норма суперечить законопроєкту в цілому, оскільки встановлює, що вимоги до якості рієлтерських послуг повинні визначатися відповідно до цього Закону. Натомість власне законопроєкт таких вимог не містить. Окрім того, законопроєкт не встановлює вимог до обробки та захисту даних в інформаційно-телекомунікаційних системах, у яких згідно із законопроєктом обробляється чутлива, захищена законодавством інформація, зокрема персональні дані. Володільцем цих інформаційно-телекомунікаційних систем є органи рієлтерського самоврядування. Водночас, абзацом другим ст. 8 Закону “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах” визначено, що інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинна оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності комплексної системи захисту інформації здійснюється за результатами державної експертизи, яка проводиться з урахуванням галузевих вимог та норм інформаційної безпеки у порядку, встановленому законодавством. Таким чином, вказаною нормою законопроєкту створюються умови для уникнення процедури державного контролю за процесом обробки та захисту інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах органів рієлтерського самоврядування та уникнення відповідальності за порушення цих вимог. Це, в свою чергу, може спричинити розголошення або використання у власних цілях інформації, яка обробляється в системі, та використання її з метою тиску на власників інформації для отримання неправомірної вимоги або недобросовісного втручання у конкурентне середовище бізнесу.

Слід визначити вичерпний перелік вимог до якості рієлтерських послуг, а також передбачити, що обробка та захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах здійснюється відповідно до Закону “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах”.

 

6) Частина 6 статті 9 законопроєкту встановлює вичерпний перелік випадків, коли розпорядник інформації, який отримав рієлтерський запит, може відмовити у наданні інформації на нього. Вказаний вичерпний перелік не охоплює усіх, визначених чинним законодавством, випадків захисту інформації від розголошення та несанкціонованої обробки. Таким чином, створюються умови для конфлікту норм законодавства у сфері рієлтерської діяльності в частині забезпечення доступу до інформації зі спеціальним законодавством. Це, в свою чергу, створює передумови для застосування більш м’яких норм з метою отримання посадовими особами розпорядника інформації неправомірної вигоди.

Слід узгодити вказану норму із чинним законодавством на інформацію.

 

7) Законопроєктом вводиться поняття “професійна таємниця”. Доступ до професійної таємниці та порядок її розкриття визначено в ст. 35 законопроєкту.

В законодавстві поняття “професійна таємниця” відсутнє. Інформаційну діяльність регулює Закон "Про інформацію", статтею 21 якого визначено, що інформація з обмеженим доступом може бути конфіденційною, таємною та службовою. Вочевидь, до професійної таємниці не можуть бути віднесені відомості, що становлять державну таємницю, службову, комерційну таємницю, інформацію, що містить персональні дані, бо перераховані категорії визначені законодавцем, яким також віднесено до категорії професійної таємниці інформацію, що пов’язана виключно з виконанням професійних обов’язків, заборона на розголошення та розповсюдження якої визначена законодавством, що регулює відповідний вид професійної діяльності (зокрема, банківська таємниця, адвокатська таємниця, лікарська, страхова).

За нормами проєкту, професійною таємницею в сфері рієлтерської діяльності є інформація (матеріали, документи, інше), що стала відома агенту, брокеру, суб’єкту рієлтерської діяльності в процесі виконання трудових обов’язків, надання рієлтерських послуг та відповідає таким ознакам: є невідомою або не є загальнодоступною для широкого кола осіб; розголошення якої може завдати шкоди інтересам споживача рієлтерських послуг. До професійної інформації, в розумінні законопроєкту, відноситься інформація, що зазначена в ст. 34 законопроєкту і яка є складовою інформаційного паспорта об’єкта нерухомості. З огляду на зазначений перелік інформації, що містить ст. 34 законопроєкту, можна дійти висновку, що така інформація містить персональні дані, а отже правові відносини, пов’язані із їх захистом і обробкою, регулюється Законом «Про захист персональних даних», а невтручання в особисте життя, заборона збирання, зберігання, використання поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди гарантуються Конституцією України.

Окрім того, положення про професійну таємницю не узгоджується з положеннями проєкту щодо формування Єдиної інформаційної бази даних у сфері рієлтерської діяльності, яка є відкритому доступі, але містить інформацію з обмеженим доступом.

Внаслідок невідповідності вжитого у проєкті поняття "професійна таємниця" усталеній практиці застосування понять у законодавстві про інформацію, нововведене поняття може тлумачитись по різному в правозастосовній практиці, що створюватиме корупційні ризики та складнощі у визначенні понять та встановленні відповідальності. Також ця колізія може бути використана для уникнення відповідальності за незаконне та несанкціоноване розголошення і поширення інформації, яке може мати місце внаслідок недобросовісної конкуренції з використанням механізмів підкупу службових осіб. Враховуючи, що категорії інформації, які пропонується віднести до професійної таємниці у сфері рієлтерської діяльності, вже знайшли відображення у законодавстві про інформацію, положення про професійну таємницю слід виключити із законопроєкту.

 

3.3. Корупціогенні вади законодавчої техніки

1) Преамбулою до законопроєкту визначено, що його метою є забезпечення єдиної державної політики у сфері регулювання рієлтерської діяльності в Україні. Але законопроєкт не визначає уповноважений державний орган, до компетенції якого входить формування та реалізація державної політики у визначеній сфері. Якщо припустити, що ріелтерська діяльність є саморегулювальною і потребує лише встановлення засадничих нормативів, які визначатимуть її реалізацію, залишається відкритим питання про орган, уповноважений здійснювати державний нагляд за дотриманням законодавства у сфері рієлтерської діяльності. Оскільки законопроєктом не визначено відповідні органи державної влади, на які покладаються функції з формування та реалізації державної політики або нагляду за додержанням законодавства в сфері рієлтерської діяльності, а функції з контролю за дотриманням засад провадження рієлтерської діяльності та надання рієлтерських послуг покладаються на Національну федерацію фахівців у сфері рієлтерської діяльності, створюється ситуація, за якої повноваження органів державної влади делегуються іншим суб’єктам, у цьому випадку громадській спілці. Як наслідок можливе використання членами керівних органів Національної федерації свого становища для отримання неправомірної вигоди та тиску на учасників ринку рієлтерських послуг. Враховуючи, що вказані особи не є суб’єктами, на яких поширюється дія Закону України “Про запобігання корупції”, вони можуть уникати відповідальності за порушення вимог антикорупційного законодавства.

Слід передбачити покладення функції з формування та реалізації державної політики або нагляду за додержанням законодавства в сфері рієлтерської діяльності на конкретний орган державної влади.

 

2) В статтях 11, 12 проєкту Закону встановлюється порядок оскарження рішень кваліфікаційно-сертифікаційної комісії, яким передбачено право особи на звернення до суду після перегляду такого рішення Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ст. 8 Конституції України).

Принцип судового захисту прав людини і громадянина, як найважливішого права особистості, встановлений та гарантується Конституцією. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке згідно зі статтею 64 Конституції України не може бути обмежене. Надання громадянам права на реалізацію судового захисту їх порушених конституційних прав є невід’ємним елементом законності у державі. Реалізація права на судовий захист має не лише юридичне, а й суттєве соціально-політичне значення. Судовий захист надається кожному, хто має на нього право та потребує його. Будь-яка особа, що вважає своє право порушеним, має можливість звернутися за судовим захистом.

Право на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Таким чином, норма проєкту Закону щодо можливості звернення до суду лише після перегляду оскаржуваного рішення радою є обмеженням конституційного права на судовий захист. Також вказана норма законопроєкту суттєво ускладнює адміністративну та судову процедуру захисту прав людини, створює додаткові перешкоди та фінансові витрати у реалізації права на реалізацію її трудових прав у частині наміру займатися рієлтерською діяльністю, обумовлює додатковий штучний контакт із органами рієлтерського самоврядування, які в цілях законопроєкту виконують контрольно-наглядові та регуляторні функції.

Слід виключити з проєкту закону норму, що обмежує право на пряме звернення за судовим захистом процедурою досудового перегляду рішення Радою суспільного нагляду.

 

4. Прогалини в регулюванні.

4.1. Прогалини в нормах матеріального права

1) Стаття 6 законопроєкту встановлює вимоги до особи, яка набуває статусу агента або брокера. Серед іншого визначено, що така особа повинна відповідати вимогам до якості надання рієлтерських послуг, встановленим відповідно до цього Закону. Але законопроєктом не визначаються вимоги до якості надання рієлтерських послуг, а є лише згадка у ч. 5 ст. 7 про те, що Рада суспільного нагляду затверджує Правила з якості рієлтерських послуг. Таким чином, встановлюється необхідність відповідності особи вимогам, не передбаченим законом. Цим створюються умови для отримання неправомірної вигоди під час визначення відповідності особи вимогам закону у частині набуття статусу агента або брокера.

У законопроєкті слід визначити вичерпні вимоги до якості надання рієлтерських послуг.

 

2) Частиною 2 статті 6 законопроєкту передбачено, що для набуття статусу брокера особа відповідно до Закону повинна пройти професійну підготовку. Одночасно законопроєктом не визначено форми такої підготовки, її тривалості, суб’єктів, уповноважених таку підготовку організовувати та здійснювати. Таким чином, законопроєкт створює додаткові обтяження для осіб, які вже займаються професійно на постійній основі рієлтерською діяльністю, а також осіб, які мають намір розпочати трудову діяльність у сфері рієлтерських послуг. Окрім того, не визначено вимоги до професійної підготовки рієлтера, що створює ситуацію, за якої можливе пропонування, вимагання та отримання неправомірної вигоди особами, які надаватимуть послуги професійної підготовки рієлтерів з метою прискорення процедури сертифікації суб’єктів рієлтерської діяльності.

Для усунення недоліку слід чітко встановити умови та форму професійної підготовки рієлтерів.

 

5. Дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід

1) Стаття 15 законопроєкту з-поміж іншого пропонує надати суб'єктам рієлтерської діяльності право мати прямий ідентифікований доступ до державних реєстрів, баз даних, крім тих, що містять інформацію, яка є державною таємницею, у порядку, визначеному відповідним держателем/адміністратором реєстру, бази даних за погодженням з Радою суспільного нагляду у сфері рієлтерської діяльності. Враховуючи, що до осіб, які мають право займатися рієлтерською діяльністю, висуваються значно нижчі вимоги (досягнення 18 років та повна загальна середня освіта), ніж до більшості користувачів таких реєстрів та баз даних, то надання таким особам необґрунтовано широкого (без визначення мети такого доступу) доступу до державних реєстрів та баз даних створює передумови для несанкціонованого розголошення тієї чи іншої інформації. При цьому обмежується доступ лише до інформації, яка є державною таємницею, усі інші види захищеної законом інформації для рієлтерів будуть у вільному доступі. Таким чином, у сферу інформаційного обміну вводиться ще один учасник, який займається професійною підприємницькою (посередницькою) діяльністю, який може використовувати отриману інформацію у власних цілях або отримувати її з реєстрів та надавати за винагороду іншим особам. У подальшому така інформація може використовуватися для тиску на особу, прийняття/неприйняття нею того чи іншого рішення, вчинення/невчинення дій.

Слід виключити із законопроєкту норму про надання суб’єктам рієлтерської діяльності доступу до державних реєстрів та баз даних. Для ефективного здійснення рієлтерської діяльності суб’єктам такої діяльності достатньо отримувати інформацію з таких реєстрів та баз даних на загальних умовах.

 

2) Стаття 9 законопроєкту пропонує запровадження такого інструменту доступу до інформації як рієлтерський запит. Передбачено, що з таким запитом звертаються за інформацією до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, громадських об'єднань, фізичних осіб-підприємців та юридичних осіб про надання інформації, копій документів. Також встановлено вимоги до рієлтерського запиту, а саме: 1) ім’я/найменування суб’єкта рієлтерської діяльності, 2) місцезнаходження такого суб’єкта, 3) мета. Враховуючи, що рієлтерський запит подається у разі потреби на основі укладеного рієлтерського договору, то його формальною метою може бути зазначене щось на кшталт “на виконання зобов’язань за рієлтерським договором № …”, що жодним чином не обґрунтовує виключної потреби у доступі до запитуваної інформації або копій документів. Таким чином, рієлтерський запит може бути використаний для отримання інформації про осіб та об’єкти з метою втручання в особисте життя та професійну/трудову діяльність осіб, чинення тиску на них, зокрема з метою впливу на рішення цих осіб або спосіб провадження ними підприємницької діяльності.

Враховуючи відсутність виключної необхідності у створенні особливих умов для рієлтерської діяльності (безоплатне надання запитуваної інформації протягом 5 робочих днів) та забезпечення дотримання вимог щодо невтручання у приватне життя осіб та дотримання принципів добросовісної конкуренції статтю 9 із законопроєкту слід виключити.

 

3) Стаття 34 законопроєкту опосередковано передбачає, що усе майно, окрім того, яке є державною та комунальною власністю та відчужується відповідно до законодавства про приватизацію, може продаватися, орендуватися або позичатися виключно через посередницькі послуги суб’єктів рієлтерської діяльності. Таким чином, для особи, яка виявила намір продати/купити, здати в оренду/орендувати тощо нерухоме майно, з’являється обов’язок оплачувати послуги посередника навіть у тому випадку, коли вона їх не потребує – купівля нового житла у забудовника, купівля на етапі будівництва, обмін, купівля у родичів, знайомих осіб тощо. Отже, створюються додаткові процедурні та фінансові обтяження для осіб, які мають намір вчиняти операції з нерухомістю. При цьому статус суб’єкта рієлтерської діяльності стає економічно привабливим і процедури, пов’язані з його набуттям, можуть ставати корупційними.

Слід 1) передбачити умови, за яких операції з нерухомим не потребують посередництва рієлтерів та 2) встановити, що посередницькі послуги рієлтера оплачує тільки один контрагент за угодою про відчуження нерухомого майна.

Результати експертизи

 

Корупціогенний фактор

Кількість норм

1)

неправдиві цілі прийняття законопроєкту;

1

2)

неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»):

4

 

– визначення компетенції за формулою «має право»;

0

 

– широта дискреційних повноважень;

0

 

– надмірна свобода підзаконної нормотворчості;

0

 

– відсутність відповідальності за правопорушення;

2

 

– паралельні (дублюючі) повноваження;

2

3)

колізії і вади законодавчої техніки;

9

 

– колізії;

7

 

– незрозумілий зміст положення (мовна неоднозначність);

0

 

– корупціогенні вади законодавчої техніки;

2

4)

прогалини в регулюванні:

2

 

– прогалини в нормах матеріального права;

2

 

– відсутність або недостатність контролю і прозорості;

0

 

– відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур;

0

 

– відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур;

0

5)

дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі – одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку.

3

 

Всього

19

ВИСНОВОК

Враховуючи виявлені корупціогенні недоліки та неправдиві цілі, Проєкт Закону про рієлтерську діяльність в Україні рекомендується відхилити.

Виконавці: Катерина Сердюк, Оксана Сікорська, експерти-стажисти Центру політико-правових реформ.

Перевірив: Микола Хавронюк, директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор.