Висновок громадської антикорупційної експертизи на законопроєкт № 3450

Висновок
громадської антикорупційної експертизи

Завантажити

від «30» травня 2020 р.

м. Київ

Назва законопроєкту	Проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо упорядкування окремих питань захисту викривачів
Номер законопроєкту	3450
Дата реєстрації законопроєкту	08.05.2020
Автори законопроєкту	Народні депутати України: Янченко Г.І., Ткаченко О.М., Шинкаренко І.А. та ін.
Веб-адреса картки законопроєкту на сервері ВР	http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=68779
Головний комітет ВР	Комітет з питань антикорупційної політики
Етап проходження законопроєкту	Надано для ознайомлення 13.05.2020
Висновок Головного науково-експертного управління ВР	Станом на 30 травня 2020 р. відсутній
Висновок профільного Комітету ВР	Станом на 30 травня 2020 р. відсутній
Інші висновки	Висновок Комітету з питань інтеграції України з Європейським Союзом від 21.05.2020
Корупційна небезпечність проекту (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)	3
Суспільна важливість проекту (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)	3
Висновок та рекомендації	Доопрацювати з урахуванням зауважень та пропозицій

 

АНАЛІЗ ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНОПРОЄКТУ
(за Методологією проведення громадської антикорупційної експертизи Центру політико-правових реформ)

1. Неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»)

1.4. Відсутність відповідальності

Законопроєктом запропоновано викласти в новій редакції статтю 53-1 Закону України «Про запобігання корупції», визначивши, що інформація про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, здійснюється, зокрема, через спеціальні телефонні лінії, регулярні канали, за допомогою будь-яких інших способів здійснення повідомлення (направлення повідомлення, в тому числі анонімного, у паперовій, електронній формі чи здійснення повідомлення на особистому прийомі, через спеціальну телефонну лінію тощо) та вноситься до Єдиного порталу повідомлень викривачів уповноваженими на це особами відповідних суб’єктів не пізніше наступного робочого дня з моменту її отримання.

Водночас, законопроєкт не встановлює відповідальність уповноваженої особи за ігнорування, приховування чи несвоєчасне пересилання за належністю отриманого нею повідомлення про факт можливого вчинення корупційного правопорушення, невнесення чи несвоєчасне внесення повідомлення до Єдиного порталу. Співвідношення рівня можливої відповідальності, передбаченої законодавством України (зокрема дисциплінарної) та розміру ймовірної неправомірної вигоди може вплинути на свідому бездіяльність уповноваженого суб’єкта.

З метою усунення корупційного ризику шляхом внесенням відповідних змін до Кримінального кодексу (КК) України та Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) слід передбачити відповідальність уповноваженої особи за ігнорування та приховування повідомлення про факт можливого вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, а також за несвоєчасне пересилання за належністю отриманого нею повідомлення – адміністративну у разі, якщо таке повідомлення містить інформацію про факт можливого вчинення правопорушення, пов’язаного із корупцією, та кримінальну – у разі, якщо повідомлення містить інформацію про факт можливого вчинення корупційного злочину.

1.5. Паралельні (дублюючі) повноваження

Законопроєктом у змінах до ст. 53-2 Закону «Про запобігання корупції» визначено суб’єктами належного розгляду повідомлень про факти можливого вчинення корупційного або пов’язаного із корупцією правопорушення у разі виявлення ознак такого правопорушення «відповідного спеціально уповноваженого суб’єкта у сфері протидії корупції» або Державне бюро розслідувань (ДБР). Таким чином, аналогічні повноваження з розслідування цих правопорушень мають два різні суб’єкти – ДБР та «відповідний спеціально уповноважений суб’єкт». При цьому, згідно із законодавством ДБР не є органом, уповноваженим розглядати справи про адміністративні правопорушення. Абзацом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено чотири спеціально уповноважених суб'єкти – органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України (НАБУ), Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК). Таким чином, норма законопроєкту передбачає, що ДБР в частині належного розгляду повідомлень викривачів прирівнюється до спеціально уповноваженого суб'єкта. Водночас, КУпАП і Законом України «Про запобігання корупції» визначено, що протокол про адміністративне правопорушення, пов’язане із корупцією, складає уповноважена особа НАЗК. Статтею 216 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України розмежовано підслідність суб’єктів здійснення досудового розслідування, яке передбачає чіткий розподіл між НАБУ, ДБР та органами Національної поліції.

Отже, внаслідок прийняття законопроєкту можливе ускладнення визначення належного суб’єкта, неодноразове пересилання документів за підвідомчістю та підслідністю та затягування розгляду і розслідування повідомлень про можливі факти вчинення відповідних правопорушень.

Для усунення недоліку положення ст. 53-2 Закону «Про запобігання корупції» слід виписати більш конкретно і точно. Також потрібно внести відповідні зміни до абзацу 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» в частині включення ДБР в число спеціально уповноважених суб’єктів для уникнення дублювання повноважень між органами досудового розслідування та пов’язаного із цим затягування розгляду повідомлень.

2. Колізії та вади законодавчої техніки

2.1. Колізії

Законопроєктом пропонується викласти статтю 53-2 Закону України «Про запобігання корупції» у новій редакції. При цьому в абзаці третьому частини 3 цієї статті визначено, що у разі встановлення, що повідомлення про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень не належить до компетенції органу або юридичної особи, до якого (якої) воно надійшло, подальший розгляд такого повідомлення припиняється, про що інформується особа, яка його здійснила, із одночасним роз’ясненням щодо компетенції органу або юридичної особи, уповноважених на проведення розгляду чи розслідування фактів, викладених у повідомленні.

Згідно з частиною 4 статті 214 КПК України особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов’язана прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Не допускається відмова у прийнятті та реєстрації заяви/повідомлення про кримінальне правопорушення. В частині повідомлення викривачем інформації про можливі факти корупційних правопорушень норма законопроєкту прямо суперечить нормі КПК України і створює підстави для затягування їх розгляду та залишення без руху внаслідок застосування процедури, яку пропонує законопроєкт.

Проте, в абзаці третьому частини 3 ст. 53-2 не вказано, про які саме канали повідомлення у цьому випадку йдеться – лише зовнішні та внутрішні чи також і регулярні. Можливо, особи, які застосовуватимуть Закон, повинні здогадуватися, що йдеться, як і в абзаці першому, лише про зовнішні та внутрішні канали, але це не точно, оскільки в десятому та одинадцятому абзацах цієї ж частини фактично йдеться про інформацію, отриману через регулярні канали повідомлень. Отже, ці положення суперечать принципу юридичної визначеності, створюють суперечність і невпевненість у правильності їх застосування.

Крім того, частиною 3 статті 7 Закону України «Про звернення громадян» визначено, що у разі отримання звернення з питань, вирішення яких не входить до повноважень органу державної влади, місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, об'єднання громадян або посадової особи, такі звернення в термін не більше п'яти днів пересилається ними за належністю відповідному органу чи посадовій особі, про що повідомляється громадянину, який подав звернення. Аналогічний підхід застосовується в інших сферах правовідносин.

Запропонована законопроєктом норма ускладнює процес подання повідомлення про факти можливого вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, що у випадку із адміністративним правопорушенням може призвести до того, що винна особа уникне покарання, а у випадку кримінального корупційного правопорушення – до того, що внаслідок несвоєчасного реагування на інформацію, що надійшла від викривача, будуть втрачені важливі докази та свідки, заподіяна шкода.

Для усунення корупційного ризику слід передбачити, що повідомлення про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень підлягають обов’язковій реєстрації та розгляду протягом 24 годин з моменту отримання (враховуючи, що це може бути повідомлення про злочин, інформація про який відповідно до статті 214 КПК України вноситься до Єдиного реєстру досудових розслідувань протягом 24 годин). Якщо таке повідомлення не належить до компетенції органу або юридичної особи, до якого (якої) воно надійшло, то орган, який отримав та зареєстрував це повідомлення, зобов’язаний негайно, а з урахуванням вихідних і святкових днів – не пізніше 5-денного строку скерувати його належному суб’єкту розгляду, про що повідомити ініціатора (викривача) протягом 24 годин з моменту прийняття такого рішення.

2.2. Незрозумілий зміст положення

Законопроектом пропонується визначити у частині 2 статті 53-1 Закону «Про запобігання корупції», що «при використанні особою зовнішніх каналів здійснення повідомлення про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, внесення інформації до Єдиного порталу повідомлень викривачів здійснюється… уповноваженою  особою суб’єкту, до повноважень якого відноситься здійснення розгляду чи розслідування фактів, викладених у повідомленні».

Із Закону (ст. 1) відомо, що зовнішні канали – це шляхи повідомлення інформації викривачем через фізичних чи юридичних осіб, у тому числі через засоби масової інформації, журналістів, громадські об’єднання, професійні спілки тощо.

Отже, неясно, хто саме має розглядати факт, викладений у повідомленні, адресованому засобу масової інформації, журналісту, громадському об’єднанню, професійній спілці, політичній партії тощо або відразу кільком засобам масової інформації, журналістам, громадським об’єднанням, професійним спілкам, політичним партіям тощо, якщо факт стосується порушення Закону «Про запобігання корупції», вчиненого різними суб’єктами.

Для виправлення цієї вади треба визначити, що у таких випадках на викладений у повідомленні факт повинні реагувати спеціально уповноважені суб’єкти у сфері протидії корупції.

3. Прогалини в регулюванні

3.2. Відсутність або недостатність контролю і прозорості

Законопроєктом вносяться зміни до статті 53 Закону України «Про запобігання корупції» в частині функціонування системи державного захисту викривачів. Єдиною формою державного захисту викривачів залишається безоплатна вторинна правова допомога (БВПД). Із системи державного захисту викривачів виключається спеціальний орган державної влади, уповноважений на здійснення функцій із запобігання та протидії корупції.

Таким чином, виключення із Закону:

– абзаців третього та шостого частини 3 статті 53 – означатиме, що державний захист викривачів не покриватиме тих випадків, коли представники або органи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси викривача, не здійснюють або неналежним чином здійснюють його захист;

– абзацу четвертого частини 3 статті 53 Закону – зменшує гарантії справедливого правосуддя у разі проведення закритих судових засідань;

– абзаців п’ятого та сьомого частини 3 статті 53 Закону зменшує роль держави, а саме виключає її з числа ініціаторів захисту прав викривачів у судовому розгляді.

В цілому зазначена норма законопроєкту звужує гарантії прав викривачів у зв’язку із здійсненням ними повідомлення про можливі факти вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень. Цим створюються передумови для замовчування фактів вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень.

Для врегулювання системи захисту прав викривачів у разі браку організаційних, правових та інших механізмів забезпечення захисту прав викривачів в НАЗК цей орган все ж не слід повністю позбавляти функцій з організації та здійснення державного захисту викривачів. Слід надати НАЗК можливості для певного контролю за здійсненням захисту викривачів адвокатами системи БВПД.

3.3. Відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур

1) Законопроектом запропоновано внести зміни до статті 53-2 Закону України «Про запобігання корупції», якими визначаються вимоги до повідомлень (в тому числі анонімних) про можливі факти корупційних або пов’язаних корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону та порядок їх розгляду. Так, повідомлення підлягає розгляду, якщо:

а) наведена в ньому інформація стосується конкретної особи;

б) ця інформація містить фактичні дані, що підтверджують можливе вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, інших порушень Закону «Про запобігання корупції»;

в) зазначені фактичні дані можуть бути перевірені.

Логічно припустити, що відсутність будь-якої із зазначених трьох вимог чи їх нечітке зазначення стає підставою для визнання повідомлення таким, що не підлягає розгляду. Отже, при попередньому розгляді повідомлення уповноважена особа має можливість ухилитися від розгляду повідомлення з формальних підстав. Наприклад, важко чітко й однозначно визначити, що розуміється під «конкретною особою» (чи обов’язково вказувати її прізвище, ім’я та по батькові чи достатньо посади), або що є, а що не є порушенням Закону «Про запобігання корупції», або чи можуть бути перевірені фактичні дані і, якщо так, то чи мають значення способи цієї перевірки (адміністративні, криміналістичні, негласні, гласні тощо).

В свою чергу, це створює ризики настання негативних наслідків від невжиття заходів після повідомлення викривача.

Зменшення корупціогенного ризику можливе шляхом чіткого визначення:

– критеріїв та підстав, за якими повідомлення вважається таким, що не підлягає розгляду;

– порядку та строків ухвалення рішення уповноваженою особою про відхилення розгляду повідомлення за ознаками його невідповідності встановленим вимогам, інформування ініціатора (викривача) про прийняття такого рішення із зазначенням підстав;

– порядку оскарження вказаного рішення.

2) Законопроєктом запропоновані зміни до статті 53-2 Закону України «Про запобігання корупції» в частині процедури реагування на отримання повідомлення про факти можливого вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення органом, до компетенції якого не належить вирішення цього питання. Передбачено, що розгляд такого повідомлення припиняється, про що повідомляється ініціатор повідомлення разом із наданням роз’яснень щодо компетенції органу або юридичної особи, уповноважених на проведення розгляду чи розслідування фактів, викладених у повідомленні.

Водночас, законопроєкт не визначає чітких обмежень щодо строку первинного розгляду повідомлення на предмет його належності до компетенції органу, що отримав повідомлення, та строку надання відповіді на таке повідомлення. Це сприятиме затягуванню процесу реагування на викладені у повідомленні факти і, відповідно, вчиненню правопорушень повторно та до втрати доказів.

Для усунення корупційного ризику слід встановити конкретні і короткі строки для первинного розгляду повідомлення та надання відповіді з роз’ясненнями щодо належного суб’єкта розгляду.

3) Частиною 3 статті 53-2 Закону «Про запобігання корупції» в редакції, запропонованій законопроектом, пропонується складний і неефективний порядок здійснення перевірки за повідомленням викривача.

Якщо виходити з того, що положення абзаців першого–дев’ятого стосуються виключно зовнішніх та внутрішніх каналів повідомлень, то з цих положень випливає, що будь-яке відповідне повідомлення, здійснене через зовнішні або внутрішні канали:

а) підлягає попередньому розгляду уповноваженою особою. Строк розгляду – до 10 днів;

б) якщо під час попереднього розгляду повідомлення встановлено, що воно не належить до компетенції органу або юридичної особи, до якого (якої) воно надійшло, подальший розгляд такого повідомлення припиняється, про що інформується особа, яка його здійснила. Строк надання роз’яснення – до 3 днів;

в) якщо наведена у повідомленні інформація стосується  уповноваженої особи органу або юридичної особи, до якого (якої) надійшло таке повідомлення, порядок розгляду такого повідомлення визначається керівником відповідного органу або юридичної особи. Строк визначення порядку розгляду – до 3 днів;

г) якщо наведена у повідомленні інформація стосується керівника органу або юридичної особи, до якого (якої) воно надійшло, таке повідомлення надсилається суб’єкту, уповноваженому здійснювати розгляд чи розслідування фактів, викладених у повідомленні, про що інформується особа, яка здійснила повідомлення. Строк надсилання та інформування заявника – до 3 днів;

д) якщо за результатами попереднього розгляду повідомлення викладена у ньому інформація підтверджується, винні особи притягаються до дисциплінарної відповідальності уповноваженим на це суб’єктом відповідного органу або юридичної особи. Строк проведення дисциплінарного провадження – 30 днів, може бути продовжено до 45 днів;

е) якщо у ході проведення попереднього розгляду виявляються ознаки корупційного кримінального правопорушення чи адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, матеріали провадження передаються відповідному спеціально уповноваженому суб’єкту у сфері протидії корупції або ДБР. Строк пересилання не встановлено.

Таким чином, після попереднього розгляду, через 10 днів, а можливо, навіть і після завершення дисциплінарного провадження, через 40–55 днів чи кілька місяців (якщо мало місце пересилання матеріалів із однієї інституції до іншої), не виключені ситуації, коли нібито відсутність підстав для притягнення певної особи до дисциплінарної відповідальності буде встановлена лише тому, що особи, які проводять попередній розгляд та дисциплінарне провадження (як правило – не юристи):

– є некомпетентними,

– є недбалими або

– діють в інтересах порушника, –

а насправді останній вчинив дисциплінарне або кримінальне корупційне правопорушення, або адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією.

На цей час можуть бути вже втрачені докази злочину або адміністративного проступку.

Тому потрібно передбачити такий порядок роботи з повідомленнями на Єдиному порталі, який дозволив би перевіряти повідомлення у дисциплінарному провадженні, а одночасно, за наявності відповідних підстав, здійснювати процедури, передбачені КПК України і КУпАП.

Слід також скоротити строк попереднього розгляду уповноваженою особою повідомлень, які надходять зовнішніми каналами зв’язку, з 10 днів до 24 годин з метою забезпечення оперативного реагування на інформацію про правопорушення.

Результати експертизи

	Корупціогенний фактор	Кількість норм
1)	неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»):	2
	– визначення компетенції за формулою «має право»;	0
	– широта дискреційних повноважень;	0
	– надмірна свобода підзаконної нормотворчості;	0
	– відсутність відповідальності за правопорушення;	1
	– паралельні (дублюючі) повноваження;	1
2)	колізії і вади законодавчої техніки;	2
	– колізії;	1
	– незрозумілий зміст положення (мовна неоднозначність);	1
	– корупціогенні вади законодавчої техніки;	0
3)	прогалини в регулюванні:	3
	– прогалини в нормах матеріального права;	0
	– відсутність або недостатність контролю і прозорості;	1
	– відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур;	2
	– відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур;	0
4)	дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі – одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку;	0
5)	неправдиві цілі прийняття законопроєкту (опис у висновку).	0
	Всього	7

ВИСНОВОК

Враховуючи особливу суспільну важливість забезпечення належних умов захисту викривачів з метою впровадження ефективних механізмів запобігання та протидії корупції в Україні, проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо упорядкування окремих питань захисту викривачів» рекомендується повернути на доопрацювання.

Виконавці: Катерина Сердюк, Оксана Сікорська, експерти-стажисти Центру політико-правових реформ.

Перевірив: Микола Хавронюк, директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор.