АНАЛІЗ ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНОПРОЄКТУ
(за Методологією проведення громадської антикорупційної експертизи Центру політико-правових реформ)
1. Неправдиві цілі прийняття законопроєкту
Пунктом 2 частини 3 статті 9 законопроєкту визначено, що резидентом Дія Сіті не може бути юридична особа, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить державі, територіальній громаді або іншій юридичній особі, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить державі або територіальній громаді. Таким чином, до 25% статутного капіталу такої юридичної особи може належати державі або територіальній громаді. Це означає, що в цій частині юридичні особи можуть отримувати статутне фінансування від держави як цільовий видаток на підтримку та розвиток цифрової економіки в Україні. Якщо, згідно з вимогами статті 15 законопроєкту, резидент протягом встановленого періоду не відповідав вимогам статті 9, то він за рішенням уповноваженого органу втрачає статус резидента, а кошти, які ним були отримані від держави в якості статутного капіталу, втрачають своє цільове призначення. В такий спосіб може бути реалізований механізм виведення коштів з державного або місцевих бюджетів.
Для усунення вказаного недоліку слід передбачити механізм повернення до відповідного бюджету коштів, які були спрямовані на розвиток цифрової економіки, у разі втрати резидентом статусу та права використовувати правовий режим Дія Сіті.
3. Колізії і вади законодавчої техніки
3.2. Незрозумілий зміст положення
1) Згідно з пунктом 4 статті 12 законопроєкту 4 уповноважений орган вносить відомості до Реєстру протягом одного робочого дня, наступного за днем набрання чинності рішенням про набуття або втрату статусу резидента Дія Сіті, настання умов, вказаних в частині 3 статті 11 цього Закону або протягом п’яти робочих днів з отримання уповноваженим органом інформації щодо змін до відомостей про резидента Дія Сіті, зазначених в Реєстрі.
Згідно з частиною 2 статті 12 законопроєкту відомостями про резидента, які вносяться до Реєстру, є: найменування та код резидента в ЄДР, його електронна адреса, дата набуття та дата і підстави втрати статусу резидента, відомості про рішення, які приймалися щодо резидента уповноваженим органом.
Таким чином, норму п. 4 ст. 12 щодо відомостей про рішення уповноваженого органу можна виконувати як протягом одного, так і протягом 5 робочих днів. Це може спричинити відстрочення можливості використовувати можливості правового режиму Дія Сіті для суб’єктів господарювання у сфері ІТ, а також ускладнення процесів сплати податків та звітування для цих суб’єктів внаслідок тимчасової невизначеності статусу юридичної особи. Така дискреція повноважень уповноваженого органу також може бути використана його посадовими особами для вимагання та отримання неправомірної вигоди задля пришвидшення внесення відповідної інформації до Реєстру.
Для усунення недоліку слід конкретизувати категорії відомостей Реєстру та терміни, які надаються уповноваженому органу для приведення відомостей у реєстрі у відповідність.
2) Законопроєкт встановлює, що втрата статусу резидента Дія Сіті настає, зокрема, внаслідок невідповідності резидента вимогам частин 1 та 2 статті 9 протягом одного або декількох звітних періодів (положення п. 2 ч. 1 ст. 13, п. 6 ч. 1 ст. 13, ч. 4-5 ст. 13), що встановлюється на підставі звітів про відповідність або аудиторських звітів. Чітко не визначено кількість виявлених порушень, наслідком яких є втрата статусу, також не зрозуміло, що означає «декілька» – 2, 4 або 10. Таким чином, створюються умови для маніпулювання із кількістю порушень щодо невідповідності вимогам та тиску з боку уповноваженого органу на резидентів, також це може стати приводом для вимагання та одержання неправомірної вигоди посадовими та службовими особами уповноваженого органу.
Для усунення недоліку слід чітко встановити кількість порушень вимоги щодо відповідності, які мають наслідком втрату статусу резидента Дія Сіті.
3) Законопроєкт в абзаці 9 частини 1 статті 2 визначає термін «стартап» – юридична особа, з дня реєстрації якої пройшло не більше ніж двадцять чотири місяці, яка, у звітному періоді, визначеному цим Законом, відповідає не всім вимогам, визначеним у частині першій статті 9 цього Закону для цілей застосування правового режиму Дія Сіті. Таке визначення трактування прив’язане виключно до правового режиму Дія Сіті, є неконкретним – не перелічує вимоги, яким повинна відповідати юридична особа – стартап для набуття статусу резидента Дія Сіті. Водночас частина 2 статті 9 містить чіткий перелік умов, які висуваються до стартапа для набуття ним статусу резидента Дія Сіті. Внаслідок цього, бланкетна норма щодо відповідності вимогам ч. 1 ст. 9 без зазначення конкретних обов’язкових/необов’язкових вимог може бути використана уповноваженим органом або його посадовими та/або службовими особами для маніпуляцій щодо надання стартапу статусу резидента Дія Сіті, та може призвести до вимагання та одержання, пропозиції, обіцянки та надання неправомірної вигоди за отримання статусу резидента заявником-стартапом.
Для усунення недоліку необхідно чітко визначити поняття стартапу для цілей законопроєкту та встановити обов’язкові умови, яким має відповідати стартап, щоб набути статус резидента Дія Сіті.
3.3. Корупціогенні вади законодавчої техніки
Пункт 5 частини 1 статті 3 законопроєкту визначає однією із засад правового режиму Дія Сіті презумпцію правомірності рішень, яка в цілях предмету законодавчого регулювання трактується як обов’язок щодо прийняття рішень на користь суб’єктів господарювання, які здійснюють свою діяльність в сфері ІТ, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність в сфері ІТ, або держави, органів державної влади чи місцевого самоврядування, їх посадових осіб.
Таким чином, у разі дії колізійних норм, до суб’єктів господарської діяльності у сфері ІТ будуть застосовуватися найсприятливіші умови з можливих. Ця норма надає необґрунтовані переваги суб’єктам господарювання, які здійснюють свою діяльність у сфері ІТ, порівняно із іншими суб’єктами господарювання.
Окрім того, «презумпція правомірності рішень» поширюється на усі типи суспільних відносин, що може спричинити лобіювання вказаною категорією суб’єктів господарювання (зокрема з використанням механізмів пропозиції та надання неправомірної вигоди особам, які виконують функції держави або місцевого самоврядування) прийняття нормативно-правових актів, які створюватимуть для них зручні умови ведення господарської діяльності та втручання в конкурентне середовище надавачів того чи іншого виду товарів та/або послуг.
На особливу увагу заслуговує те, що «презумпція правомірності рішень» нівелює юридичну силу нормативно-правових актів, оскільки на підставі цієї норми можливе застосування положень нормативно-правового акту нижчої юридичної сили (наприклад, постанови, наказу, рішення) всупереч вимогам нормативно-правового акту вищої юридичної сили (закону) на підставі того, що нормативно-правовий акт нижчої юридичної сили встановлює більш сприятливі умови для суб’єкта господарювання у сфері ІТ.
Для усунення недоліку норму про застосування до суб’єктів господарської діяльності у сфері ІТ презумпції правомірності рішень слід виключити.
4. Прогалини в регулюванні
4.2. Відсутність або недостатність контролю і прозорості
1) Стаття 16 законопроєкту визначає два шляхи оскарження рішень про відмову у наданні статусу та втрату статусу резидента – в адміністративному та у судовому порядку. Адміністративний порядок оскарження рішень регламентується статтею 16 законопроєкту, згідно з якою для розгляду скарг на рішення про відмову у набутті заявником статусу резидента Дія Сіті чи про втрату статусу резидента Дія Сіті, уповноважений орган створює апеляційну комісію, яка складається не менше ніж з трьох осіб.
Чисельність, персональний склад та порядок розгляду скарг і прийняття рішення апеляційною комісією затверджуються уповноваженим органом з урахуванням вимог цього Закону. При цьому критерії добору представників апеляційної комісії не встановлені.
Відсутність визначених законом змісту та критеріїв, на підставі яких здійснюється обрання членів Апеляційної комісії, порядку їх переобрання та відводу створює непрозорий механізм розгляду скарг. Це може сприяти вчиненню корупційних правопорушень, пов’язаних з вимаганням, пропозицією, обіцянкою та одержанням неправомірної вигоди задля вирішення питання, порушеного у скаргах, на користь резидента. Також непрозорий механізм адміністративного оскарження рішень уповноваженого органу може бути використаний для тиску на окремих резидентів та для видавлювання їх з ринку внаслідок втрати можливості використовувати переваги правового режиму Дія Сіті.
Для усунення цього недоліку слід встановити вимоги до представників апеляційної комісії, передбачити розробку та затвердження Кабінетом Міністрів України порядку її формування та діяльності, механізмів забезпечення її роботи.
2) Пунктом 5 частини 1 статті 3 законопроєкту запроваджується декларативність режиму Дія Сіті – відсутність документальної перевірки первинних документів щодо господарської діяльності відповідних суб’єктів перед включенням до Реєстру. Це означає, що набуття статусу резидента та включення юридичної особи до реєстру відбуваються без проведення перевірки відповідності вимогам, встановленим у статті 9 законопроєкту. Згідно з вимогами статті 15 резидент Дія Сіті зобов’язаний подати свій перший квартальний звіт протягом 40 днів, наступних за днем закінчення календарного кварталу, за умови, що у відповідному кварталі така юридична особа набула статусу резидента не менше, ніж за один місяць до закінчення цього кварталу. Якщо така юридична особа набула статусу пізніше, то вона подає звіт вже за наступний календарний квартал.
Таким чином, протягом строку від одного до чотирьох місяців юридична особа, яка подала недостовірні відомості щодо своєї відповідності вимогам Закону, зможе безпідставно користуватися особливими умовами правового режиму Дія Сіті. Також ця ситуація може бути використана в подальшому, оскільки на договори та контракти, укладені з резидентом Дія Сіті, поширюється правовий режим Дія Сіті після втрати статусу резидента відповідною юридичною особою.
Вказаний недолік може спричинити недоотримання коштів до державного бюджету через неправомірне використання особливих податкових умов правового режиму Дія Сіті. Для усунення вказаного недоліку слід передбачити, що перед включенням відповідної юридичної особи до Реєстру уповноважений орган проводить документальну перевірку відповідності заявника вимогам Закону.
3) Статтею 11 законопроєкту передбачено, що уповноважений орган розглядає заяву на отримання статусу резидента Дія Сіті протягом 10 днів. Згідно з пунктом 2 частини 4 цієї статті уповноважений орган протягом цього терміну перевіряє відповідність заявника ознакам, які визначені в частині третій статті 9 цього законопроєкту.
Враховуючи особливості роботи та системи взаємодії органів виконавчої влади, є підстави вважати, що 10-денного терміну недостатньо для проведення повноцінної перевірки наявності обґрунтованих підстав, які перешкоджають набуттю юридичною особою статусу резидента. Водночас, частиною 3 цієї статті встановлено, що у разі ненадання уповноваженим органом відповіді в межах 10-денного терміну, вважається, що заявник отримав статус резидента автоматично. В такому разі, можливі два шляхи: 1) заявники можуть набувати статусу і при цьому не відповідати вимогам ч. 3 ст. 9, і внаслідок цього певний час неправомірно користуватися перевагами Дія Сіті, 2) уповноважений орган у разі браку часу та ресурсу на проведення перевірки у встановлені строки, щоб запобігти неправомірному набуттю статусу, відмовлятиме заявнику, що буде порушенням права користуватися перевагами Дія Сіті в його господарській діяльності.
Щоб запобігти зловживанням, слід переглянути строк розгляду заяви про набуття статусу резидента. Для прикладу, Закон «Про звернення громадян» встановлює, що звернення, яке не потребує додаткового вивчення, розглядається невідкладно, але не пізніше 15 днів. За загальним правилом звернення розглядаються не більше одного місяця.
Доцільно буде застосувати такий підхід для ситуації із розглядом заяви про набуття статусу резидента Дія Сіті: за загальним правилом заява розглядається протягом 10 днів, у разі, якщо відповідність заявниками вимогам ч. 3 ст. 9 законопроєкту потребує додаткового вивчення, строк розгляду заяви може бути продовжено, але не більше, ніж на 20 днів.
Також необхідно встановити обов’язок уповноваженого органу повідомляти заявника про усі прийняті за його заявою рішення встановленими каналами зв’язку.
Норму про автоматичне набуття статусу резидента необхідно виключити.
4.3. Відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур
Частиною 8 статті 16 законопроєкту встановлюється, що у разі оскарження резидентом Дія Сіті рішення апеляційної комісії до суду протягом 10 робочих днів, що настають за днем вручення йому рішення апеляційної комісії уповноваженого органу, рішення уповноваженого органу про втрату статусу резидента набирає чинності з дати набрання законної сили рішенням суду, якщо рішення уповноваженого органу буде залишене судом без змін.
Ця норма призведе до того, що резиденти будуть планово оскаржувати рішення уповноваженого органу до суду до спливу 10-денного терміну з метою відстрочити втрату статусу резидента і пов’язану із ними дію особливих умов правового режиму Дія Сіті.
Отже, для юридичних осіб, які подали неправдиві відомості про свою відповідність вимогам Закону або з певних причин протягом встановленого законом періоду не відповідали його вимогам і повинні втратити свій статус, створюються умови, за яких вони будуть незаконно користуватися перевагами Дія Сіті.
Водночас нівелюється роль адміністративної процедури оскарження, оскільки виконуватися буде тільки позитивне рішення апеляційної комісії, а рішення про втрату статусу не виконуватимуться через те, що резидент «вчасно» оскаржив рішення апеляційної комісії до суду.
Таким чином, втрата статусу резидента Дія Сіті відбуватиметься тільки внаслідок рішення суду. Це, враховуючи реалії здійснення судочинства в Україні, призведе до втрати надходжень до державного бюджету внаслідок їх недоотримання в порядку оподаткування, пов’язаного із неправомірним використанням особливих умов Дія Сіті.
Для усунення недоліку необхідно передбачити процедуру повного виконання рішень апеляційної комісії.
5. Дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі – одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку
Законопроєкт у статті 9 висуває до резидентів Дія Сіті вимоги щодо фінансового та кадрового забезпечення їх господарської діяльності. Це встановлений розмір заробітної плати – еквівалентна $1400 за курсом, встановленим на 1 січня звітного року (при цьому в регіонах та для початківців цей рівень нижче за інших учасників ринку), та середньооблікова чисельність працюючих – не менше 9 осіб.
Таким чином, створюється ситуація, за якої значна кількість дрібніших юридичних осіб галузі – ті, які не потребують для забезпечення своєї господарської діяльності вказаної кількості працівників, та/або не можуть забезпечити заробітну платню на встановленому законом рівні, не зможуть стати резидентами Дія Сіті та використовувати переваги цього правового режиму у своїй діяльності. Натомість, суб’єкти господарської діяльності у сфері ІТ, які задовольнятимуть вимогам законопроєкту, отримають сприятливі умови для розвитку та в межах правового режиму Дія Сіті отримають суттєві конкурентні переваги, пов’язані із особливостями оподаткування резидентів.
Для усунення недоліку слід передбачити перехідний період (до трьох років) запровадження режиму для розвитку суб’єктів господарювання ІТ сфери та створення їм можливостей для нарощування фінансової та кадрової потужностей за умови, що такі юридичні особи відповідатимуть іншим вимогам законопроєкту.
