Щодо проекту Закону про особливий режим спеціальної конфіскації майна

Експерт Центру політико-правових реформ – Хавронюк М.І. проаназізував проект Закону про особливий режим спеціальної конфіскації майна (реєстр. №3025 від 03.09.2015, н.д. України, Чорновол Т.М., Барна О.С.)

В обґрунтування можливості застосування спеціальної конфіскації без вироку суду ініціатори законопроекту посилаються на статтю 54 Конвенції ООН проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року. Дійсно, згідно із пунктом «с» частини 1 цієї статті, кожна Держава-учасниця зокрема з метою надання взаємної правової допомоги щодо майна, придбаного в результаті вчинення будь-якого зі злочинів, визначених цією Конвенцією, розглядає питання про вжиття таких заходів, які можуть бути необхідними, щоб створити можливість для конфіскації такого майна без винесення вироку в рамках кримінального провадження у справах, якщо злочинець не може бути підданий переслідуванню з причини смерті, переховування або відсутності чи в інших відповідних випадках.
З огляду на це слід розглянути можливість імплементації цих положень в законодавстві України.

Відповідно до частин четвертої і шостої ст. 41 Конституції України, «ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом».
При цьому не має значення, йдеться про загальну конфіскацію чи про спеціальну. Отже: 1) для спеціальної конфіскації майна потрібне рішення суду; 2) її випадки, обсяг та порядок встановлюються законом.
Як буде показано нижче, випадки й обсяг спеціальної конфіскації майна встановлюються Кримінальним кодексом (КК), а порядок – Кримінальним процесуальним кодексом (КПК) України.
Крім того, у більш дрібних випадках можлива також конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, що полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду (ст. 29 Кодексу України про адміністративні правопорушення).
* * *
Перший протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у ст. 1 («Захист власності») визначає: «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів».
Отже, позбавлення права власності не може бути передбачене національним законом, якщо такий закон суперечить загальним принципам міжнародного права.
У цьому зв’язку – загальний принцип: «Ніхто не може бути безпідставно позбавлений свого майна» (ч. 2 ст. 17 Загальної декларації прав людини). Підстави ж, зрозуміло, має встановити суд за належною процедурою.
Основною метою ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції є запобігання свавільному захопленню власності, конфіскації, експропріації та іншим порушенням принципу безперешкодного користування своїм майном, до яких часто вдаються або схильні вдаватися на практиці уряди держав.
На відміну від більшості положень Конвенції, ст. 1 Протоколу №1 захищає права не лише фізичних, а й юридичних осіб, наприклад, компаній. Цей аспект має важливе значення, оскільки економічна система держав-учасниць Конвенції заснована на праві приватної власності і праві вільно створювати такі економічні одиниці, як «юридичні особи».
Європейська спільнота не обмежує національні органи у повноваженнях визначати, яким чином буде здійснюватись конфіскація. Однак, як зазначає ЄСПЛ у своїй практиці (рішення «Бакланов проти Росії» від 9 червня 2005 р., «Фрізен проти Росії» від 24 березня 2005 р. та інші), досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, коли встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності, і воно не було свавільним.
ЄСПЛ допускає конфіскацію майна без вироку лише щодо власності, яка належить членам родини винного (незалежно від того, чи його було засуджено). Наприклад, у справі «Silickiene v. Lithuania» (рішення від 10 квітня 2012 р.).
У цитованій справі «Silickiene v. Lithuania», узагальнивши досвід держав-членів Ради Європи (Болгарії, Естонії, Німеччини, Грузії, Молдови, Нідерландів, Російської Федерації, Швейцарії та Сполученого Королівства), ЄСПЛ вказав, що за наявності таких обставин, як: 1) знання про незаконне походження майна; 2) неможливість пояснити походження майна; 3) залежно від виду злочину (тяжкості злочину); 4) з’ясування, чи не є третя сторона фіктивним власником, — може бути застосовано конфіскацію щодо власності, яка належить членам родини винного, незалежно від засудження винного.
Однак рішення ЄСПЛ в аналогічних справах можуть відрізнятись у зв’язку з відмінностями у внутрішньому праві держав-відповідачів, що вважається допустимим.
У справі «Так проти Бельгії» (рішення від 12 травня 2009 р.) ЄСПЛ, посилаючись на положення п. d ст. 1 Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (в якому визначено, що під «конфіскацією» розуміють покарання або захід, призначені судом після розгляду справи стосовно кримінального злочину чи кримінальних злочинів, результатом якого є остаточне позбавлення власності), вказав, що конфіскація використовується не лише як захід із забезпечення доказів, але і як самостійне покарання за злочин. Тобто, суд має два варіанти: 1) призначити після розгляду справи конфіскацію як захід; 2) призначити після розгляду справи конфіскацію як покарання.
Але в обох випадках має бути остаточне рішення суду «після розгляду справи».
* * *
З таким підходом узгоджується і положення ст. 354 Цивільного Кодексу України.
Стаття 354 Цивільного кодексу України («Конфіскація») визначає, що:
«1. До особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом.
Конфісковане майно переходить у власність держави безоплатно.
2. Обсяг та порядок конфіскації майна встановлюються законом».
Таким чином, якщо конфіскація є санкцією, то накласти її суд може тільки у вироку за результатами кримінального провадження або в рішенні у справі про адміністративне правопорушення.
Щоправда, слід зазначити, що 28 серпня 2015 р. Кабінет Міністрів України вніс на розгляд Верховної Ради України проект Закону про внесення змін до Кримінального та Цивільного кодексів України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні (реєстр. № 2541а), яким пропонується, зокрема, із статті 354 ЦК України слова «як санкція» виключити, а шляхом змін до ст. 96-2 КК України уможливити спеціальну конфіскацію майна особи, яка прийняла майно, якщо вона знала або повинна була знати, що таке майно одержано внаслідок вчинення будь-якого злочину або суспільно небезпечного діяння, що містить ознаки будь-якого злочину, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, незалежно від того, чи передбачено такий захід кримінально-правового характеру в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
* * *
У ст. 96-2 КК України визначено випадки й обсяг застосування спеціальної конфіскації. Так, спеціальна конфіскація застосовується у разі, «якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, – переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання».
Ця редакція статті в принципі не виключає можливості спеціальної конфіскації майна, одержаного внаслідок вчинення злочинів, що інкримінуються, зокрема, В.Ф. Януковичу, або суспільно небезпечного діяння, що містить ознаки будь-якого злочину, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.
Водночас, має бути дотримано порядок, про який згадується у ст. 41 Конституції України. Його визначено у КПК України.
* * *
Визначений у КПК України порядок спеціальної конфіскації передбачає таке:
«Стаття 91. Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні
1. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Стаття 100. Зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію
…9. Питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171–174 цього Кодексу. При цьому:
1) гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю);
2) гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються;
… 5) гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено – переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку;
6) гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскуються;
6-1) майно (грошові кошти або інше майно, а також доходи від них) засудженого за вчинення корупційного злочину, легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, його пов’язаної особи конфіскується, якщо в суді не підтверджено законність підстав набуття прав на таке майно.
Пов’язаними особами засудженого є юридичні особи, які при його сприянні отримали у власність чи користування зазначене майно.
Якщо суд визнає відсутність законних підстав набуття прав на частину майна, то конфіскується ця частина майна засудженого, а у разі неможливості виділення такої частини – її вартість. У разі неможливості конфіскації майна, законність підстав набуття прав на яке не було підтверджено, на засудженого покладається обов’язок сплатити вартість такого майна…
10. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави.
11. У разі якщо власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у пункті 1 частини дев’ятої цієї статті, був встановлений після застосування спеціальної конфіскації та не знав і не міг знати про їх незаконне використання, він має право вимагати повернення належного йому майна або коштів з державного бюджету, отриманих від реалізації такого майна».

Стаття 170. Підстави для арешту майна
1. Арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку. Відповідно до вимог цього Кодексу арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.
2. Слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу. Крім того, у випадку задоволення цивільного позову суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про накладення арешту на майно для забезпечення цивільного позову до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.
У невідкладних випадках і виключно з метою збереження речових доказів або забезпечення можливої конфіскації чи спеціальної конфіскації майна у кримінальному провадженні щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України (або його заступника), погодженого прокурором, може бути накладено попередній арешт на майно або кошти на рахунках фізичних або юридичних осіб у фінансових установах. Такі заходи застосовуються строком до 48 годин. Невідкладно після прийняття такого рішення, але не пізніше ніж протягом 24 годин, прокурор звертається до слідчого судді із клопотанням про арешт майна.
Якщо у визначений цією частиною термін прокурор не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна або якщо в задоволенні такого клопотання було відмовлено, попередній арешт на майно або кошти вважається скасованим, а вилучене майно або кошти негайно повертаються особі.
3. Арешт може бути накладено на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності у підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, і перебувають у нього або в інших фізичних, або юридичних осіб, а також які перебувають у власності юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, з метою забезпечення можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації або цивільного позову.

Стаття 269-1. Моніторинг банківських рахунків
1. За наявності обґрунтованої підозри, що особа здійснює злочинні дії з використанням банківського рахунку, або з метою розшуку чи ідентифікації майна, що підлягає конфіскації або спеціальній конфіскації, у кримінальних провадженнях, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, прокурор може звернутися до слідчого судді в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, для винесення ухвали про моніторинг банківських рахунків.

Стаття 568. Розшук, арешт і конфіскація майна
1. На підставі запиту про міжнародну правову допомогу відповідні органи України проводять передбачені цим Кодексом процесуальні дії з метою виявлення та арешту майна, грошей і цінностей, отриманих злочинним шляхом, а також майна, яке належить підозрюваним, обвинуваченим або засудженим особам.
2. При накладенні арешту на майно, зазначене в частині першій цієї статті, забезпечуються необхідні заходи з метою його збереження до прийняття судом рішення щодо такого майна, про що повідомляють запитуючій стороні.
3. За запитом запитуючої сторони виявлене майно:
1) може бути передане компетентному органу запитуючої сторони як доказ у кримінальному провадженні з дотриманням вимог статті 562 цього Кодексу або для повернення власнику;
2) може бути конфісковане, якщо це передбачено вироком чи іншим рішенням суду запитуючої сторони, які набрали законної сили.
4. Майно, передбачене пунктом 1 частини третьої цієї статті, не передається запитуваній стороні або його передання може бути відстрочене чи тимчасовим, якщо це майно потребується для цілей розгляду цивільної або кримінальної справи в Україні чи не може бути вивезено за кордон з інших підстав, передбачених законом.
5. Майно, конфісковане згідно з пунктом 2 частини третьої цієї статті, передається в дохід Державного бюджету України, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
6. За клопотанням центрального органу України суд може прийняти рішення про передачу майна, конфіскованого згідно з пунктом 2 частини третьої цієї статті, а так само його грошового еквівалента:
1) запитуючій стороні, яка прийняла рішення про конфіскацію для відшкодування потерпілим шкоди, завданої злочином;
2) згідно з міжнародними договорами України, що регулюють питання розподілу конфіскованого майна або його грошового еквівалента».

* * *
Крім того, новою главою 24-1 КПК України передбачено «ОСОБЛИВОСТІ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ КРИМІНАЛЬНИХ ПРАВОПОРУШЕНЬ».
Йдеться про так зване «заочне провадження».
Відповідно до статей 297-1–297-5 цього Кодексу, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою – п’ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

* * *
Найбільшими вадами законопроекту № 3025 є такі:
1. Як вже зазначалось, виходячи із положень ст. 41 Конституції України, режим, у т.ч. і особливий режим спеціальної конфіскації, повинен передбачати встановлені в законі випадки, обсяг та порядок спеціальної конфіскації.
Якщо цим законопроектом в контексті випадків і обсягу зроблено відсилання до ст. 96-2 Кримінального кодексу України (тобто випадки й обсяг в обох законах є тотожними), то порядок спеціальної конфіскації фактично не визначено, оскільки посилання на КПК України немає (крім посилання у ст. 5 законопроекту на розділ VIII «Виконання судових рішень» КПК України).
Не визначено навіть те, який саме суд повинен розглядати справи про спеціальну конфіскацію і виносити рішення – загальний (у кримінальному провадженні) чи спеціалізований (наприклад, в адміністративному провадженні).
Крім того, із ч. 1 ст. 3 законопроекту випливає, що Секретар РНБО України, заступник Генерального прокурора України, Міністр внутрішніх справ України, Міністр юстиції України, Голова Служби безпеки України повинні звертатися до Генерального прокурора України усі разом (бо їхні посади перераховані через кому). Якщо ж ні, то яке відношення до цього мають, зокрема, Секретар РНБО України і Міністр юстиції України, у підпорядкуванні яких немає органів досудового розслідування, а відтак вони не можуть діяти на підставі ст. 96-2 КК України?

2. Список осіб, наведений у ст. 1 законопроекту, не дає відповіді на запитання про критерії, які застосовані при його складанні. Наприклад, Кернес Г.А. і Єфремов О.С., як відомо, є фігурантами кримінальних проваджень в Україні і до них застосовано запобіжні заходи. Тобто вони не підпадають під визначення ст. 54 Конвенції ООН проти корупції («якщо злочинець не може бути підданий переслідуванню»).

3. Оскільки законопроект ані містить належних посилань на відповідні положення КПК України, зокрема ті, що визначають засади кримінального провадження, ані змінює ті чи інші статті КПК України, і намагається врегулювати порядок окремо, він порушує принаймні п’ять основних засад судочинства, визначених у статтях 63 і 129 Конституції України:
1) забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист;
2) забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (у цьому випадку жодного обґрунтування неможливості оскарження немає);
3) забезпечення доведеності вини;
4) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами;
5) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

4. У ч. 2 ст. 5 законопроекту визначено, що «при постановленні судом ухвали про застосування особливого режиму спеціальної конфіскації майна, що знаходиться за кордоном, її виконання за межами України здійснюється в рамках міжнародної правової допомоги або за принципом взаємності».
Проте, виконання особливого режиму спеціальної конфіскації майна, що знаходиться за кордоном, чинними міжнародними договорами України ані в рамках міжнародної правової допомоги, ані за принципом взаємності не передбачено.

5. Всупереч положенню ч. 1 ст. 5 законопроекту, розділом VIII «Виконання судових рішень» КПК України, виконання судових рішень щодо особливого режиму спеціальної конфіскації майна не передбачено, оскільки належних змін до цього розділу КПК законопроект не передбачає.

* * *
Пропозиції:
1. Законопроект відхилити.
2. Доручити відповідним державним органам вивчити слідчо-прокурорську і судову практику застосування відповідних положень статей 96-1 і 96-2 КК України, а також статей 91, 100, 170, 269-1, 568 КПК України, і в разі необхідності внести до них зміни.