Щодо передачі активів пов’язаним (афілійованим) особам, відомості про яких не підлягають декларуванню

Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України, є особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Тому саме вона несе відповідальність за відповідні дії з активами у значному розмірі, а саме за:

1) набуття їх у власність;
2) передачу їх будь-якій іншій особі,– незалежно від того, чи підлягають відомості про цю особу декларуванню, чи є ця особа членом сім’ї або близькою особу, чи проживає або раніше проживала ця особа разом з особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Стаття 368-2 КК України сформульована таким чином, що карана за нею передача активів має місце лише у разі, коли особа-функціонер після одержання нею активів передає їх іншим особам. Використання законодавчого звороту «передача нею…» вказує на те, що з погляду кваліфікації за ст. 368-2 КК активи повинні, хоча не обов’язково фізично, пройти «через руки» суб’єкта злочину. Іншими словами, суб’єкт має усвідомлювати той факт, що активи з його відома чи згоди передано іншій особі.

Відповідно, передача предмета незаконного збагачення матиме місце, коли: 1) активи напряму (безпосередньо) надано іншій особі з відома  (прохання чи згоди) особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (своєрідне «переадресування активів»); 2) особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, була поінформована про надання активів іншій особі і не вжила заходів до їх повернення надавачу (ця думка О.О. Дудорова відображена в Настільній книзі детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства / За ред. М. І. Хавронюка – К. : Дакор, 2016. – С. 265).

Сама зазначена передача активів може мати форму:
а) укладення правочину, на підставі якого виникає право власності, – у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, чи у особи, якій активи передано. Відповідно до ст. 202 ЦК України правочин – це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочин має встановлені законом ознаки. У ст. 368-2 КК України йдеться не про будь-який правочин, а лише про такий, в результаті якого може виникнути право власності чи право користування;
б) укладення правочину, на підставі якого виникає право користування активами, – у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, чи у особи, якій активи передано;
в) надання будь-якій іншій особі грошових коштів чи іншого майна з метою укладення будь-якого із зазначених правочинів.

Відповідно, встановленню під час досудового розслідування підлягають зокрема:
– факт набуття відповідною особою у власність активів (грошових коштів або іншого майна та/або доходів від них) у значному розмірі, або
– факти укладення відповідного правочину, виникнення відповідного права та особи, в якої воно виникло, або
– факти підготовки до укладення відповідного правочину, надання з цією метою грошових коштів чи іншого майна та осіб, хоча б одна з яких надала їх, –
а також факт відсутності доказів законності набуття вказаною вище особою зазначених активів.

Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може або надати докази законності набуття нею особою відповідних активів або відмовитися надати їх. У другому випадку сама по собі відмова надати докази законності набуття активів ще не може розглядатися як факт відсутності таких доказів – слідство має висунути і спростувати усі можливі версії набуття у власність активів.

Суд повинен оцінювати факт не підтвердження доказами законності підстав набуття активів на основі сукупності доказів. Неспроможність чи пряма відмова самої особи надати такі докази може розглядатися лише як один з таких доказів. Іншими можуть бути, наприклад, встановлені слідством відомості про відсутність фактів одержання особою грошових коштів чи майна на законних підставах – у спадок, в подарунок, як виграш в лотерею, в результаті реалізації авторського права тощо, які мають бути отримані під час проведення відповідних слідчих дій.
Загалом обов’язок доводити незаконність походження активів покладається на орган обвинувачення.

Такий висновок випливає як зі змісту ст. 368-2 КК України, так і з положень ст. 92 КПК України (з урахуванням ст. 368-2 КК України): обов’язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на слідчого і прокурора, а обов’язок доказування належності та допустимості доказів – на сторону, що їх подає. Також слід враховувати презумпцію правомірності набуття права власності на майно, закріплену в ч. 2 ст. 328 ЦК України: «Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом».

Особа, яка підозрюється (обвинувачується) у незаконному збагаченні, не зобов’язана, хоч і має право надати пояснення щодо джерел наявних у неї активів і законності їх походження (особливо це має значення в разі втрати правовстановлювальних документів на майно, смерті або зникнення близьких осіб, які подарували чи на інших правових засадах передали майно особі, заяви останньої про знахідку майна тощо).

У рішенні в справі John Murray v. United Kingdom від 8 лютого 2006 р. ЄСПЛ визнав, що суд може робити негативні висновки з мовчання обвинуваченого, коли фактичні обставини справи явно вимагають від особи надати пояснення, якщо при цьому таке мовчання не є основною підставою для обвинувального вироку. Практика ЄСПЛ також підтверджує, що володілець майна, як ніхто інший, обізнаний про джерела походження свого майна й може легко продемонструвати їх законність.
Презумпція невинуватості не виключає проведення різноманітних дій задля отримання доказів у кримінальному провадженні щодо незаконного збагачення (О.О. Дудоров. Див.: Настільна книга детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства / За ред. М. І. Хавронюка – К. : Дакор, 2016. – С. 262).

Проте, зазначений підхід має існувати в період з 26 квітня 2015 р. (день набрання чинності законом, яким стаття 368-2 КК України викладена в чинній редакції, яка відсилає до Закону України «Про запобігання корупції») і до того часу, доки остаточно не завершиться другий етап (масив) щорічного електронного декларування – відповідно до чинного Закону України «Про запобігання корупції» це має статися 8 квітня 2018 року, тобто в той день, коли остаточно спливе 7-денний строк, передбачений Законом для самостійного виправлення суб’єктом декларування другої поданої ним декларації (якщо вона буде подана в останній день подачі декларацій).

Після 8 квітня 2018 року доведення факту того, що законність підстав набуття активів не підтверджено доказами, дещо спрощується. Для цього достатньо буде дослідити і порівняти між собою дві подані суб’єктом декларування декларації. В декларації за 2016 рік він повинен буде відобразити усе – практично без винятків – наявне у нього майно, доходи, фінансові зобов’язання тощо. Іншими словами, він має провести умовну «червону лінію», яка відділяє можливість послатися на будь-яке реальне чи видумане законне джерело отримання доходів, від майже неможливості зробити таке посилання. Остання обумовлена тим, що у разі недекларування чи подання суб’єктом завідомо недостовірних відомостей в декларації кримінальна (або адміністративна) відповідальність має настати за іншою статтею КК України – ст. 366-1. Вжите слово «майже» відображає факт неузгодженості вартості об’єкта декларування у ст. 366-1 КК України та значного розміру активів у ст. 368-2 КК України, а також факт поки що існуючої можливості задекларувати майно (картини, ікони, коштовності тощо), самостійно, без проведення експертизи, оцінивши його вартість.

Що ж до «будь-якої іншої особи», якій передано активи, то ця особа, незалежно від її сімейних чи інших відносин з суб’єктом декларування, повинна нести кримінальну відповідальність згідно зі ст. 209 КК України за:
1) вчинення будь-якої фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними як набуті суб’єктом декларування активи, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами;
2) вчинення будь-якого правочину з такими коштами та майном;
3) вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення);
4) набуття зазначених коштів чи іншого майна;
5) володіння ними;
6) використання їх.