Рік роботи влади над проектом КПК України – виправлення допущених помилок чи створення нових?

16 червня 2011 року у Адміністрації Президента відбулася презентація проекту Кримінального процесуального кодексу, який найближчим часом передбачається внести на розгляд парламенту.

Слід визнати позитивом те, що цей Проект на 90% ґрунтується на тексті проекту КПК, який готувався протягом 2006-2009 років Національною комісією зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права. Як відомо, проект КПК Нацкомісії засновувався на положеннях Концепції реформування кримінальної юстиції від 8 квітня 2008 року, отримав позитивні висновки від експертів Ради Європи у вересні 2007 року і червні 2009 року та пройшов громадське обговорення у жовтні, листопаді 2009 року.   

Однак про зазначені факти учасники цього засідання чомусь воліли не згадувати.  

У представлену проекті КПК зберігся основний напрям реформи кримінального судочинства – захист прав і свобод підозрюваних та обвинувачених осіб, забезпечення рівності і змагальності сторін обвинувачення і захисту, збільшення ролі суду тощо. Тобто, Україна як ніколи раніше наблизилася до того моменту, коли, перефразовуючи вислів відомого італійського кримінолога Е. Феррі (1856-1929), кримінальний кодекс готується для негідників, а кримінальний процесуальний – для чесних, порядних людей.   

Водночас у проекті КПК зразка 2011 року містяться недоліки, які можуть звести нанівець усі його переваги.

1. Відмова від суду присяжних. Передбачається, що суд присяжних буде діяти у складі 3 професійних суддів і 2 присяжних. Таке «конструювання» суду присяжних є підміною понять. При запропоновану складі суду мова йде про інститут народних засідателів, але ж ніяк не про присяжних. Відмінністю суду присяжних є те, що колегія присяжних повинна самостійно приймати вердикт у кримінальній справі з питань факту (наприклад, чи мало місце діяння, чи вчинив його обвинувачений, чи винуватий він у вчиненні діяння), а головуючий у процесі – професійний суддя – на підставі вердикту вирішувати лише питання права (кваліфікація діяння, розмір покарання).

Озвучена Президентом України ініціатива надіслати підготовлений Проект КПК на експертизу до європейських інституцій означатиме, що намагання запровадити таку «модель» суду присяжних стане об’єктом для справедливої критики.  

Обмеження юрисдикції суду присяжних справами про довічне позбавлення волі також позбавляє сенсу створення цієї інституції. Проект Нацкомісії передбачав, що суд присяжних розглядатиме справи про тяжкі злочини (мають наслідком позбавлення волі особи на строк від 5 до 10 років) і особливо тяжкі злочини (мають наслідком позбавлення волі особи на строк понад 10 років).

За нинішніх умов падіння рейтингу влади і тотальної недовіри населення до судів запровадження повноцінного суду присяжних, з широкими повноваженнями може істотно збільшити прихильність суспільства до влади. Це може стати своєрідним «клапаном для випускання пари» людей. 

2. Порушення принципу розподілу влади на досудовій стадії. Відповідно до цієї засади поліцейські мають здійснювати тільки поліцейські за своїм змістом повноваження, прокурори – повноваження обвинувачення, а суди – судові повноваження. І сферою судових повноважень необхідно визнати будь-яке обмеження прав і свобод фізичних чи юридичних осіб.

Недотримання цього принципу є своєрідним аналогом узурпації влади в конституційному устрої держави, коли виконавча влади починає здійснювати законодавчі повноваження, чи навпаки. Протягом переважної частини історії Радянського Союзу цей принцип ігнорувався. Тому багато керівників правоохоронних органів бажали і бажають досі мати у своєму розпорядженні слідчі підрозділи.

У Проекті КПК слідчі (поліцейські) продовжують виконувати такі невластиві для них (під кутом зору європейської практики) повноваження:

1. судові – визнання певних фактів доказами, виклики на слідчі дії;
2. обвинувачення – складання обвинувального акту, «спілкування» із судом через подання клопотань.

Своєю чергою прокурори також уповноважуються на виконання судових повноважень у вигляді викликів на слідчі дії, продовження строку досудового провадження.

3. Недотримання засад процесуального керівництва. У Проекті згадується цей принцип, який є загальноприйнятим для європейських країн і засновується на Рекомендації Ради Європи про роль прокурорів у кримінальному процесі. Не зважаючи на це, Проект залишає майже без змін нинішню систему, коли у досудовому провадженні є три керівники – прокурор, слідчий, керівник органу досудового розслідування.

Для уникнення цієї ситуації слід позбавити слідчого повноважень щодо визначення напряму і ходу розслідування, в тому числі подання клопотань до суду, складання обвинувального акту тощо. А для керівника органу розслідування слід залишити лише адміністративно-господарське забезпечення процесу розслідування без права втручатися у хід розслідування.

Зникло з Проекту також правило про незмінність фігури прокурора між досудовим і судовим провадженням. Запропонована змагальна модель кримінального провадження (на відміну від нинішньої) робить неможливими випадки, коли під час розслідування буде один прокурор, а в судовому засіданні (за кілька хвилин до нього) з’являтиметься інший представник прокуратури. Залишення такого регулювання у Проекті призведе до катастрофічного зниження ефективності обвинувачення і перекреслить всі добрі задуми.

Тим більше, у минулорічному інтерв’ю радник Президента України А. Портнов зазначав: «За нашою новою ідеологією, слідством, здійснюваним правоохоронним органом, керує прокурор. Він стане процесуально незалежною фігурою і фактично керівником слідства починаючи з першої, таємної стадії розслідування і закінчуючи супроводом справи в суді. І все це робитиме один прокурор по кожній справі, а не десять, як зараз» (Переворот без революції (Інтерв’ю з А. Портновим) // Дзеркало тижня. – № 30. – 21 серпня 2010 р.).

Нелогічною виглядає також заміна у Проекті назви сторони провадження («державний обвинувач») на найменування посади («прокурор»). Переважна більшість країн Центральної і Східної Європи позначають назву сторін у кримінальній справі, виходячи з їх функцій – захист і обвинувачення. Тому, для сторони обвинувачення використовується логічна назва – державний, публічний обвинувач. Наприклад, «oskarzyciel publiczny» (Польща), «statni zastupce» (Чехія), «javnі tuzilac» (Сербія), «drzavni odvjetnik» (Хорватія), «drzavni tozilec» (Словенія).

4. Порушення Конституції України в частині визначення статусу захисника. У Проекті вказано, що захисником може бути лише адвокат. Але Конституційний Суд України у справі про право вільного вибору захисника від 16 листопада 2000 року розтлумачив статтю 59 Основного Закон таким чином, що захисником може виступати як адвокат, так і інший фахівець у галузі права. Це рішення Суду викликало шквал критики з огляду на те, що до захисту підозрюваних, обвинувачених були допущені некваліфіковані юристи. Зважаючи на таке тлумачення Конституційного Суду, оцінюючи ситуацію з правовою допомогою в країні і враховуючи досвід Німеччини, у проекті КПК Нацкомісії пропонувалося визнавати захисниками адвокатів та інших фахівців у галузі права, які мають науковий ступінь кандидата чи доктора юридичних наук.

Така новація відповідатиме вимогам Конституції і не зашкодить інтересам підозрюваних осіб. Адже на практиці захисниками з науковим ступенем, окрім адвокатів, стануть всього кілька десятків осіб. В той час як зараз Рішення Конституційного Суду дозволяє виступати захисниками кільком десяткам тисяч фахівців у галузі права, які не мають свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю.       

5. Залишення без змін доказового права. Автори Проекту відійшли від чіткої концепції попередників, що докази з’являються лише у суді. На досудових стадіях може йти мова лише про відомості, які можуть надалі ставати доказами. У минулому році ця позиція знаходила підтримку у робочій групі: «Відповідно до нової кримінально-процесуальної ідеології пояснення особи можуть бути дані тільки в суді. Все інше, що отримано поза судовим засіданням, узагалі не має прийматися до відома» (Переворот без революції (Інтерв’ю з А. Портновим) // Дзеркало тижня. – № 30. – 21 серпня 2010 р.).

На наше переконання, цей простий підхід в сукупності з іншими елементами нового кримінального процесу позбавить необхідності співробітників міліції застосовувати тортури, необґрунтовані затримання, обман, з метою отримання зізнавальних свідчень. Адже вони законом не визнаватимуться доказами.

Але у Проекті з’явилися вже положення, що слідчий, прокурор «оцінюють докази». Це зведе нанівець всі інші новації щодо доказів. Також з Проекту зникли положення про стандарти переконання при прийнятті певних рішень і оцінці судом доказів – «обгрунтована підозра», «переконання за більшою вірогідністю», «переконання поза розумним сумнівом». Необхідність існування в законодавстві таких стандартів випливає з положень статті 5 Європейської Конвенції. Для українських органів влади неодмінно слід дати у законі критерії для прийняття рішень різного правового змісту – затримання особи, взяття її під варту, визнання її винуватою тощо.  

6. Продовження строків розслідування прокурорами. У Проекті КПК Нацкомісії це було виключним повноваженням суду. Механізм продовження судом строків досудового розслідування, які розпочинаються з моменту появи у процесі підозрюваної особи, здатен кардинально змінити логіку розслідування.

Зараз першою необхідністю для органу слідства є обмеження свободи особи і проведення довгого розслідування.

Закріплення за судом цього повноваження, переконані, дозволить:

• по-перше, затримувати осіб або обмежувати іншим чином їх права і свободи на самому закінченні досудової стадії. А це зекономить значні кошти на утримання СІЗО. Відомо, що у цих місцях перебуває (часто, невиправдано) біля 40 тисяч осіб протягом тривалих строків;
• по-друге, значно пришвидшити роботу слідства у кримінальних справах, де є затримані особи. Відсутність у органу розслідування переконливих аргументів для суду про причини неможливості вчасного завершення слідства і необхідності його продовження матиме єдиний наслідок – наказ суду закрити справу.    

7. Безперервність судового розгляду. Для передбаченої Проектом форми кримінального процесу дотримання цього принципу є надзвичайно важливим. Адже до моменту судового розгляду суддя не вивчатиме матеріали справи. Він бачитиме лише обвинувальний акт і реєстр матеріалів кримінального провадження (з метою додержання засади безпосередності дослідження доказів). За цієї ситуації об’єктивно неможливо протягом дня (тижня) заслухати кількох свідків у одній кримінальній справі, далі – розглянути 2 цивільні і 1 адміністративну справу, а насамкінець – допитати інших свідків у згаданій кримінальній справі. Суддя не буде здатен ухвалити зважене рішення за такого порядку.

Тому, однієї фіксації засади безперервності розгляду недостатньо. Слід передбачити у Проекті підставою для скасування рішення – порушення принципу безперервності.

8. Обвинувачуваних і далі закриватимуть у клітках в залах судових засідань. Проект Нацкомісії містив окрему статтю про заборону поміщення обвинувачуваних до кліток при розгляді їх справ у суді. Необхідність таких заходів була обґрунтована на початку 1990-х років, коли не вистачало коштів на охорону судів. Наразі достатньо скромних можливостей держави для забезпечення належної охорони у судах. Тим більше запровадження повноцінного суду присяжних вимагатиме цього. Адже під психологічним кутом зору перебування обвинувачуваного у клітці по-різному сприйматиметься присяжними (де-хто буде його жаліти, де-хто одразу засуджувати), що відбиватиметься на об’єктивності їх вердикту.

Також необхідно врахувати позицію Європейського Суду з прав людини у справі «Ходорковський проти Росії». Суд визнав порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних (заборона катування чи нелюдського поводження) у випадки тримання особи у клітці під час судового розгляду. Оскільки у цій ситуації, заявник не обвинувачувався у насильницьких злочинах, у нього не було попередніх судимостей і він не був схильний до агресії. 

9. Створення окремого Кодексу кримінальних проступків.Концепція реформування кримінальної юстиції передбачає об’єднання кримінальних проступків в окремому Кодексі про кримінальні проступки. Однак з існуванням окремого закону виникнуть складні правові питання. Так, загальні положення можливого Кодексу на 90 % повторюватимуть положення Загальної частини Кримінального кодексу (про суб’єктів діянь, вину, співучасть, повторність і сукупність, обставини, які виключають караність діянь, звільнення від покарання тощо), що не відповідатиме принципу мінімізації нормативного матеріалу. Ускладниться також і правозастосовча практика, особливо щодо відмежування різних видів караних діянь.      

Найлогічнішим способом вважаємо доповнення чинного Кримінального кодексу відповідними положеннями загального та особливого характеру, які стосуються кримінальних проступків. Тим більше у переважній більшості європейських країн різновиди кримінально-караних діянь розміщуються в єдиному кодифікованому акті – Кримінальному кодексі.

10. Залишення окремого правового регулювання оперативно-розшукової діяльності. Окреме законодавче врегулювання оперативно-розшукової діяльності на початку незалежності країни мало позитивне значення для демократизації правоохоронних органів. Але ця діяльність органів влади стала однією з найголовніших небезпек для дотримання прав людини внаслідок нерозвинутості реального і дієвого судового контролю, відсутності чіткої законодавчої і практичної прив’язки до цілей кримінального судочинства та, як наслідок, можливістю виправдання обмежень прав осіб посиланням на інтереси безпеки суспільства і держави.

Недостатньо врегульована оперативно-розшукова процедура є ще однією законодавчою «шпаринкою», за допомогою якої влада може отримувати докази винуватості осіб у вчиненні злочинів без додержання вимог «офіційного» кримінального процесу.    

Розшукові заходи почали використовуватися у протиправних цілях «замовленого» збору інформації про певних осіб тощо. Показовими є дані про кількість прослуховувань і перевірок кореспонденції осіб, на які отримані дозволи судів.

Виходячи з положень частини 5 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», дії з обмеження прав і свобод людини (а такими є зняття інформації з каналів зв’язку, отримання інформації за допомогою інших технічних засобів, контроль телеграфно-поштових відправлень) можуть бути застосовані у справах про тяжкі і особливо тяжкі злочини. Кількість засуджених у таких справах у 2008 році становила близько 7 тисяч осіб. Водночас кількість дозволів судів становила близько 25 тисяч. Ця цифра в кілька разів перевищує відповідну кількість дозволів на прослуховування, які надаються судами в європейських країнах (www.khpg.org/index.php?id=1127303444).   

У першу чергу це пояснюється відсутністю детального регулювання процедури надання дозволів суду на таку діяльність і загальних правил здійснення таких оперативних дій. Також оперативно-розшукова діяльність у більшості випадків не обмежується певними строками. Закон встановлює окремі строки лише щодо випадків, коли оперативно-розшукова діяльність проводиться щодо певних осіб. Якщо ж особи не встановлені, то оперативні заходи можуть проводитися протягом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (а це не менше 10 років).        

Проект КПК цілком правильно, за прикладом західно-європейських країн, об’єднує гласне слідство і ОРД в єдине досудове розслідування. Водночас необхідно зробити наступний логічний крок – скасувати окреме правове регулювання оперативно-розшукової діяльності. Це означатиме чітке кримінальне процесуальне спрямування оперативних заходів, поширення на них єдиних стандартів, принципів і обмежень. 

Обрання варіанту відповіді на запитання, яке винесене у назву цієї статті, цілком залежить від позиції керівників робочої групи з підготовки проекту КПК України. Небажання дослухатися до висловлених зауважень означатиме, на жаль, що рік роботи було змарновано.   

Опубліковано: Юридичний вісник України. – 2011. – 23 – 29 липня. – № 29 (837). – С. 4-5.