Рецензія на статтю Віктора Трепака «Незаконне збагачення: кого і за що каратимуть»

Неймовірно шкода, що автор, якого я глибоко поважаю, сам того, хочу вірити, не бажаючи, заплутав і так не прості – в контексті їх тлумачення та застосування – положення статті 368-2 Кримінального кодексу.

Шкода також, що в науково-публіцистичній статті часто застосовуються емоційні оцінки та гіперболи на кшталт «концептуальні вади цієї кримінально-правової норми», «якщо особа… не доведе законність походження своїх статків, то їх набуття буде визнано злочинним», «якщо вона цього не зробить, то її невідворотно чекає покарання», «треба виходити з того, що незаконне збагачення є лише наслідком вчинення певного злочину», «вона [стаття 368-2 КК] суперечить конституційному принципу презумпції невинуватості», «законодавець створив правову фікцію (обманку)» та ін.

Якби все це написала людина, діяльність якої мені байдужа, я б сказав: плети, плети, я чув таких, як ти…

Але – по суті.

Коли шановний автор статті пише: «саме по собі встановлення факту наявності активів не може бути підставою для автоматичного притягнення особи до кримінальної відповідальності», він помиляється відразу кілька разів.

По-перше, підставою кримінальної відповідальності завжди є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК (див. ч. 1 ст. 2 КК), а не встановлення тих чи інших «фактів».

По-друге, автоматично в кримінальному процесі відбувається лише одне – у Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Більше нічого автоматичного не буває.

По-третє. Якщо говорити про підстави кримінальної відповідальності в контексті ст. 368-2 КК, то склад передбаченого частиною 1 цієї статті злочину (наприклад, у першій його формі) буде за наявності сукупності наступних ознак:
1) діяння: набуття у власність активів;
2) предмет: активи у значному розмірі (при цьому згадаймо, що розмір їх є дійсно ЗНАЧНИМ: йдеться про зарплату державного службовця не за місяць – за 10 років!);
3) спосіб: набуття активів у спосіб, законність якого не підтверджено доказами;
4) суб’єкт: особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
5) суб’єктивна сторона: умисел (утім, не виключається і злочинна самовпевненість).

Далі.

В аналізованій статті шановний автор… спростовує свої ж аргументи.
Спочатку пише: «положення ст. 368-2 КК слід розуміти так, що надавати (віднаходити) докази законності підстав набуття активів має орган обвинувачення» і «Такий висновок кореспондується не тільки з нормами Конституції, а й із положеннями КПК, якими обов'язок доказування винуватості особи у вчиненні злочину покладається на слідчого та прокурора; ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (статті 17, 92 КПК)».

А потім згадує про існування кількох «але», з яких, щоправда, наводить лише одне, а стосовно другого зізнається, що воно – насправді «жарт».
Зміст першого ж «але» такий: «Чому слідчому, детективу чи прокурору треба доводити законність чиїхось активів, якщо суть злочину, передбаченого ст. 368-2 КК, полягає у незаконному збагаченні? Адже, щоб притягти особу до відповідальності, стороні обвинувачення треба довести незаконність, а не законність її діяння».

Таким чином, перше «але» також відсутнє, оскільки автор знову погоджується із собою попереднім: «стороні обвинувачення треба довести».
Таким чином, ніхто насправді не оспорює (і оспорювати це не має жодного сенсу): тягар доведення вини несе сторона обвинувачення у всіх провадженнях, в т.ч. провадженнях по ст. 368-2 КК. Цей висновок випливає як зі змісту ст. 368-2 КК України, так і з положень ст. 92 КПК України (з урахуванням ст. 368-2 КК України): обов’язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на слідчого і прокурора, а обов’язок доказування належності та допустимості доказів – на сторону, що їх подає.

Також слід враховувати презумпцію правомірності набуття права власності на майно, закріплену в ч. 2 ст. 328 ЦК України: «Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом».

Особа, яка підозрюється (обвинувачується) у незаконному збагаченні, не зобов’язана, хоч і має право надати пояснення щодо джерел наявних у неї активів і законності їх походження (особливо це має значення в разі втрати правовстановлювальних документів на майно, смерті або зникнення близьких осіб, які подарували чи на інших правових засадах передали майно особі, заяви останньої про знахідку майна тощо).

У рішенні в справі John Murray v. United Kingdom від 8 лютого 2006 р. ЄСПЛ визнав, що суд може робити негативні висновки з мовчання обвинуваченого, коли фактичні обставини справи явно вимагають від особи надати пояснення, якщо при цьому таке мовчання не є основною підставою для обвинувального вироку. Практика ЄСПЛ також підтверджує, що володілець майна, як ніхто інший, обізнаний про джерела походження свого майна і може легко продемонструвати їх законність.

Тоді у чому ж проблема?

У тому, що органи досудового розслідування не виконують свої обов’язки і, як переконливо показує автор у своїй статті, замість доведення усіх ознак складу злочину, обмежуються лише доведенням двох з них – суб’єкта і наявності активів у значному розмірі.
Це – непорядок! І таких слідчих треба карати. Так само як і тих, які не доводять усіх ознак складу посягання на територіальну цілісність або складу одержання неправомірної вигоди.

Із ст. 368-2 КК випливає, що якщо у тієї чи іншої особи-функціонера попередньо (наприклад, згідно із заявою про злочин) встановлено спосіб життя, який не відповідає її доходам, то слідчий повинен перевірити наявність активів й усі можливі версії їх законного набуття.

Зазвичай це робиться згідно із методиками розслідування певних категорій проваджень. Можливо, для ст. 368-2 КК таких методик ще не написано. Але більш-менш грамотний слідчий повинен розуміти: якщо в степу знайдено труп з дірою в голові, версіями причин настання смерті можуть бути як вбивство, так і падіння метеорита. І їх всі треба перевірити. Так і тут: слідчий повинен перевірити бази даних ДФС, Пенсійного фонду, Мінюсту і НКПФР, Реєстр нерухомого майна, Реєстр рухомого майна, Електронну кадастрову карту, Реєстр довіреностей, вивчити усі раніше подані декларації чиновника тощо, – і довести (або не довести), що законних підстав набуття активів немає.

Підсудний може надати слідству і суду свої пояснення або не надавати їх. У другому випадку сама по собі відмова надати докази законності набуття активів ще не може розглядатися як факт відсутності таких доказів.
Але: якщо чоловіка обвинувачують в зґвалтуванні жінки, а він стидається зізнатися, що вже давно не чоловік, то це його вибір.

Так і тут: якщо чиновник виграв в лотерею, але не хоче в цьому зізнатися (наприклад, щоб не нести відповідальність за ухилення від сплати податків), це також його вибір.
Ми живемо у вільній країні, де кожен, хто бажає, може вчинити злочин. Але він повинен знати про його наслідки.
У випадку зі ст. 368-2 КК держава чесно попередила відповідних осіб ще 14 жовтня 2014 року: панове, через кілька місяців ми починаємо боротьбу з корупцією, будь ласочка, занесіть до декларації усі свої статки, доходи, не забудьте про фінансові зобов’язання…
Стаття 368-2 КК у своїй останній редакції набула чинності 26 квітня 2015 року, більш ніж через півроку. Часу було достатньо для того, щоб відмовитися від шкідливих звичок.
Не відмовилися? Тоді: бачили очі, що вибирали…

Є у ст. 368-2 КК ще одна цікава родзинка, яку пан Віктор Трепак не врахував.
Виходячи з принципу юридичної визначеності, кожен в цій країні повинен заздалегідь знати, за що його можуть покарати за Кримінальним кодексом.
Якщо Верховна Рада 14 жовтня 2014 року визначила, що відповідних осіб, починаючи з 26 квітня 2015 року почнуть карати за набуття у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, це означає, що за цією статтею можна карати лише тих відповідних осіб, які набули у власність такі активи, починаючи з 26 квітня 2015 року.

Що ж стосується тез шановного автора статті: «За одне діяння – подвійна відповідальність», «незаконне збагачення є лише наслідком вчинення певного злочину» і «відповідальність за незаконне збагачення є додатковою (фактично — повторною) відповідальністю за діяння, яке стало джерелом такого збагачення», то після їх прочитання я просто залився червоною краскою сорому за колегу.

По-перше, саме виходячи з принципу non bis in idem жоден адекватний суддя не може, не повинен, не сміє засудити особу одночасно за контрабанду (чи одержання неправомірної вигоди, чи незаконне заволодіння чужим майном) і за незаконне збагачення. Бо тоді він засудить особу за одне і те саме діяння двічі, порушивши не лише правила кваліфікації і настанови його колишніх професорів, а і пряму конституційну заборону, що загрожує йому втратою посади. Власне і сама ідея встановлення відповідальності за незаконне збагачення і з’явилась після того, як виявилось, що факт давання-одержання хабара довести неймовірно складно, коли обоє контрагентів не хочуть зізнатися у вчиненому.

По-друге, способом незаконного збагачення часто може бути і не злочин, а цивільно-правовий делікт, господарське чи податкове правопорушення – не злочин, або зловживання власним правом чи інше діяння, яке не є правопорушенням.

Додам. Після 8 квітня 2018 року доведення факту того, що законність підстав набуття активів не підтверджено доказами, дещо спрощується. Для цього достатньо буде дослідити і порівняти між собою дві подані суб’єктом декларування декларації. В декларації за 2016 рік він повинен буде відобразити усе – практично без винятків – наявне у нього майно, доходи, фінансові зобов’язання тощо.

Іншими словами, він має провести умовну «червону лінію», яка відділяє можливість послатися на будь-яке реальне чи видумане законне джерело отримання доходів, від майже неможливості зробити таке посилання. Остання обумовлена тим, що у разі недекларування чи подання суб’єктом завідомо недостовірних відомостей в декларації кримінальна (або адміністративна) відповідальність має настати за іншою статтею КК України – ст. 366-1. Вжите слово «майже» відображає факт певної неузгодженості вартості об’єкта декларування у ст. 366-1 КК України та значного розміру активів у ст. 368-2 КК України, яку, можливо, у ближчому майбутньому буде усунуто.

Що стосується запропонованої автором статті зміни до тексту ч. 1 ст. 368-2 КК, то я з нею в принципі можу погодитися. Але вона вимагає і удосконалення цієї норми в частині «передачі таких активів іншим особам».

З повагою,
Микола Хавронюк

З текстом рецензованої статті можна ознайомитись за посиланням: http://gazeta.dt.ua/internal/nezakonne-zbagachennya-kogo-i-za-scho-karatimut-_.html