Проблеми конституційного реформування системи правосуддя

У 2016 році конституційне регулювання системи правосуддя зазнало суттєвих змін внаслідок прийняття 2 червня 2016 року Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)». Зміни зокрема створили умови для реорганізації системи судів, зменшення впливу політичних органів на кар’єру суддів, проведення кваліфікаційного оцінювання усіх суддів, посилення Вищої ради правосуддя як органу суддівського врядування (раніше – Вища рада юстиції). Було вилучено окремий розділ про прокуратуру, натомість розділ про правосуддя доповнено статтями про прокуратуру і адвокатуру. 

Позитивними наслідками конституційних змін стало зміцнення інституційної незалежності суддівського корпусу, створення нового Верховного Суду, запровадження на конституційному рівні вимог щодо доброчесності і етичності поведінки суддів, зменшення ваги прокуратури у механізмі держави. Однак не всі конституційні зміни досягнули запланованих цілей, а доцільність деяких з них залишається під сумнівом. 

1. Недосягнення усіх цілей реформи

1.1. Доброчесність не стала основою кадрової політики в системі правосуддя

Попри запровадження на конституційному рівні доброчесності і професійної етики як вимог до суддів, а також кваліфікаційного оцінювання для всіх суддів з урахуванням цих критеріїв, на практиці ці вимоги не забезпечені. 

Це сталося внаслідок ігнорування таких вимог ключовими кадровими органами судової влади – Вищою кваліфікаційною комісією суддів і Вищою радою юстиції, пізніше перейменованою у Вищу раду правосуддя. Зважаючи на більшість суддів у складі цих органів, суддівський корпус через з’їзд суддів обирав до їх складу суддів, які своїми рішеннями і діями толерували недоброчесну поведінку і захищали недоброчесних суддів від звільнення, а тому не стали агентами змін. Інші суб’єкти формування Вищої ради правосуддя, визначені Конституцією України, зацікавлені у просуванні лояльних кандидатів, а не тих, хто стане провідником реформ у судовій владі.

Переламати цю ситуацію найближчим часом буде складно, зважаючи на те, що суддівський корпус так і не було оновлено, як планувалося, до початку формування нового складу Вищої ради правосуддя у 2019 році. 

Україна взяла на себе зобов’язання перед МВФ і ЄС запровадити незалежний орган для попереднього відбору кандидатів до органів суддівського врядування і перевірки чинних членів Вищої ради правосуддя на предмет відповідності їх вимогам доброчесності і професійної етики. Але наразі ці зобов’язання не виконані.

Конституційна вимога про те, що член Вищої ради правосуддя має належати до правничої професії (до речі, обсяг цього поняття залишається невизначеним на законодавчому рівні), перешкоджає залученню до її роботи представників інших професій чи громадськості, які могли би зробити більший вклад для зміцнення підзвітності судової влади та розірвання кругової поруки.

1.2. Руйнування системи суддівської підзвітності Вищою радою правосуддя і Конституційним Судом України та абсолютизація принципу незалежності

Новою редакцією статті Конституції України звужено обсяг суддівської недоторканності. Якщо раніше на затримання судді і взяття його під вартою потрібна була згода Верховної Ради України, то після змін: «(б)ез згоди Вищої ради правосуддя суддю не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину».

З цієї норми випливає, що в разі затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину затримання судді або утримання його під вартою чи арештом допускається в загальному порядку – без згоди Вищої ради правосуддя. Однак Вища рада правосуддя витлумачила положення Конституції України в інший спосіб, що її згода потрібна на взяття під варту чи арешт судді в будь-якому випадку, навіть якщо його затримали під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

На практиці здійснення Вищою радою правосуддя дисциплінарних повноважень щодо суддів також не сприяло зміцненню суддівської підзвітності, оскільки судді-викривачі зазнали переслідувань, тоді як корупційна поведінка нерідко виправдовувалася. 

Конституційний Суд України визнав неконституційними статті Кримінального кодексу, спрямовані на боротьбу з корупцією, зокрема й в суддівському корпусі, – про відповідальність за незаконне збагачення, ухвалення завідомо неправосудних рішень, завідомо неправдиве декларування або ухилення від декларування. Це мало наслідком уникнення відповідальності багатьма суддями, стосовно яких здійснювалося кримінальне провадження або й були ухвалені вироки. Самим рішенням Конституційного Суду України бракувало належного вмотивування, більшість з них засновані на безпідставному розширенні змісту конституційного принципу незалежності. Дійшло навіть до того, що Конституційний Суд України визнав неможливим наділення органів виконавчої влади контрольними повноваженнями за суддями (начебто це прерогатива судових органів), що відкриває можливість для уникнення суддями відповідальності, наприклад, за адміністративні проступки. Будь-які спроби відновити положення, що визнані неконституційними, перебувають під ризиком повторного визнання їх неконституційними. 

Конституційний Суд України, виходячи з принципу незалежності суддів, але ігноруючи принцип соціальної справедливості, визнав неможливим зменшення суддівської винагороди і розміру довічного грошового утримання суддів у відставці. Це призвело до непропорційно більшого розміру суддівської винагороди (у багато десятків разів) порівняно з середньою зарплатою в Україні, а також величезним грошовим забезпеченням суддів у відставці порівняно з пенсією звичайних громадян. Величезний розрив спостерігається також між суддівською винагородою, яку отримують судді різних інстанцій. Позиція Конституційного Суду України перешкоджає раціоналізації цієї сфери й узгодження її з принципом соціальної справедливості, не посягаючи при цьому на принцип незалежності суддів.

1.3. Відхилення від конституційних положень під час формування суддівського корпусу і Вищої ради правосуддя

Після набрання чинності конституційними змінами щодо правосуддя фіксувалися значні відхилення від конституційних вимог під час формування суддівського корпусу:

•  після створення нових апеляційних судів суддів до них призначали не за конкурсом, а просто перевели з ліквідованих чи реорганізованих апеляційних судів;
•  замість переведення до Верховного Суду та Вищого антикорупційного суду чинних суддів, які перемогли у конкурсі, що мала здійснити Вища рада правосуддя, їх призначив на посади Президент України, тоді коли він втратив повноваження переводити суддів, а це повноваження перейшло до Вищої ради правосуддя;
•  замість припинення повноважень суддів, строк призначення яких закінчився (до конституційних змін суддів спершу призначав Президент України на п’ять років), їх зберігали на посадах (без здійснення суддівських повноважень, але з виплатою суддівської винагороди) з подальшим призначенням на суддівські посади без проходження конкурсу, але за результатами кваліфікаційного оцінювання або й навіть без такого.

Також були проігноровані вимоги Конституції України з’їздом адвокатів під час обрання членів Вищої ради правосуддя. Так, всупереч конституційній забороні обіймати посаду члена Вищої ради правосуддя два строки поспіль, з’їзд адвокатів вдруге обрав на цю посаду чинних на той час членів Вищої ради правосуддя.

1.4. Збереження політичного способу призначення і звільнення Генерального прокурора

Конституційні зміни зберегли суто політичний спосіб заміщення посади Генерального прокурора, що робить його цілком залежним від Президента України і Верховної Ради України. Так, «(п)рокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України». А до повноважень парламенту також віднесено «висловлення недовіри Генеральному прокуророві, що має наслідком його відставку з посади». 

Відбір Генерального прокурора не поставлено у залежність від проходження конкурсних процедур, а зміни до закону дозволили обійняти цю посаду у 2016 році політику, який навіть не мав юридичної освіти.

1.5. Запровадження монополії адвокатури на представництво

Конституційні зміни щодо правосуддя 2016 року встановили, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення (з деякими винятками). Це положення критикувалося правозахисниками через звуження кола осіб для захисту своїх прав, а також бізнесом – оскільки часто штатні юристи не мають статусу адвоката. Водночас вигодонабувачем від цієї норми стали органи адвокатського самоврядування, які суттєво розширили базу для отримання членських внесків, але при цьому часто сприймаються як корумповані нереформовані інституції.

2. Конституційні норми з нереалізованим потенціалом

Низка нових конституційних норм досі не впроваджені в життя. Наприклад: 

•  «(з)аконом може бути визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору» – наразі такий порядок не запроваджено, але ця норма має потенціал для запровадження інституту мирових суддів як досудової альтернативи звичайним судам, а також обов’язкового попереднього адміністративного оскарження у повних категоріях адміністративних спорів;
•  «Україна може визнати юрисдикцію Міжнародного кримінального суду на умовах, визначених Римським статутом Міжнародного кримінального суду» – наразі Римський статут залишається нератифікованим Україною без вагомих аргументів;
•  однією з підстав для звільнення судді з посади є «порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна» – ця норма жодного разу не була застосована;
•  «(к)онтроль за виконанням судового рішення здійснює суд» – наразі суди не наділені ефективними повноваженнями щодо контролю за виконанням судового рішення (крім адміністративного судочинства);
•  «(в)ідповідно до закону в системі правосуддя утворюються органи … для забезпечення … розгляду справ щодо їх дисциплінарної відповідальності…» – наразі такі органи створені в структурі Вищої ради правосуддя, яка є апеляційним органом для них, з числа самих членів Вищої ради правосуддя. Це не сприяє оперативному і справедливому розгляду дисциплінарних скарг і вирішенню дисциплінарних справ.

3. Термінологічна неузгодженість

Після конституційних змін 2016 року виникла термінологічна невизначеність, а можливо, й неузгодженість, пов’язана з паралельним вживанням понять «правоохоронний орган держави» (ч. 3 ст. 17 Конституції України: «(з)абезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави…») і «орган правопорядку» (п. 2 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України: прокуратура здійснює: «нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку»). Водночас відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 117 Конституції України «(м)ісцеві державні адміністрації на відповідній території забезпечують … законність і правопорядок…», але сумнівно, що вони є органами правопорядку.

Постатейний коментар до Розділу VIII «Правосуддя» Конституції України

Стаття 124

1.  Положення щодо безпосередньої участі народу у здійсненні правосуддя через присяжних на практиці слабо реалізовані. 
2.  Положення щодо того, що “законом може бути визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору” не реалізоване на практиці. 
3.  Наразі Римський статут Міжнародного кримінального суду залишається нератифікованим Україною без вагомих аргументів (незважаючи на те, що Україна двічі визнавала юрисдикцію цього суду ad hoc), що шкодить зовнішньополітичним інтересам України. 

Стаття 125

1.  На сьогодні існує проблема з Верховним Судом: формально одночасно існує “старий” Верховний Суд України і “новий” Верховний Суд як дві окремі юридичні особи. 
2.  Незрозуміло, що мається на увазі під надзвичайними та особливими судами. 

Стаття 126, підпункт 1 пункту 16-1 Перехідних положень 

1.  Вища рада правосуддя у своїй роботі викривлює положення Конституції України, вважаючи, що її згода потрібна на взяття під варту чи арешт судді в будь-якому випадку, навіть якщо його затримали під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
2.  Порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна як підстава для звільнення судді жодного разу не була застосована на практиці. 

Стаття 128, підпункти 2, 3 пункту 16-1 Перехідних положень 

1.  На практиці після реорганізації (створення нових) апеляційних судів суддів до них призначали не за конкурсом, а просто через переведення з ліквідованих чи реорганізованих апеляційних судів. Крім того, замість переведення до Верховного Суду та Вищого антикорупційного суду (як вищого спеціалізованого суду) чинних суддів, які перемогли у конкурсі (що мала здійснити Вища рада правосуддя), їх призначив на посади Президент України вже після того, коли він втратив повноваження переводити суддів відповідно до Перехідних положень Конституції України. 
2.  Замість припинення повноважень суддів, 5-річний строк призначення яких закінчився, вони продовжували залишатися на посадах (без здійснення суддівських повноважень, але з виплатою суддівської винагороди) з подальшим призначенням на суддівські посади без проходження конкурсу, але за результатами кваліфікаційного оцінювання або й навіть без такого.

Стаття 129-1 

Наразі суди не наділені ефективними повноваженнями щодо контролю за виконанням судового рішення (крім адміністративного судочинства). 

Стаття 130 

На практиці спостерігається величезний розрив між суддівською винагородою, яку отримують судді різних інстанцій, що не узгоджується з принципом соціальної справедливості. Розширене тлумачення Конституційним Судом України принципу незалежності суддів перешкоджає внесенню змін.

Стаття 131

1.  Домінування суддів у складі Вищої ради правосуддя принаймні на цьому етапі розвитку держави створює умови для кругової поруки, толерування недоброчесної поведінки, захисту недоброчесних суддів від звільнення чи накладення на них дисциплінарних санкцій. 
2.  На практиці здійснення Вищою радою правосуддя дисциплінарних повноважень щодо суддів також не сприяло зміцненню суддівської підзвітності, оскільки судді-викривачі зазнали переслідувань, тоді як корупційна поведінка нерідко виправдовувалася. 
3.  На практиці були проігноровані вимоги Конституції України з’їздом адвокатів під час обрання членів Вищої ради правосуддя: всупереч конституційній забороні обіймати посаду члена Вищої ради правосуддя два строки поспіль, з’їзд адвокатів вдруге обрав на цю посаду чинних на той час членів Вищої ради правосуддя.
4.  Міжнародні зобов’язання України щодо створення незалежного органу для попереднього відбору кандидатів до органів суддівського врядування і перевірки чинних членів Вищої ради правосуддя на предмет відповідності їх вимогам доброчесності і професійної етики все ще не виконані. 
5.  Конституційна вимога про те, що член Вищої ради правосуддя має належати до правничої професії, перешкоджає залученню до її роботи представників інших професій чи громадськості, які могли б зробити більший вклад для зміцнення підзвітності судової влади та розірвання кругової поруки.
6.  Наразі органи для забезпечення розгляду справ щодо дисциплінарної відповідальності суддів створені в структурі Вищої ради правосуддя з числа самих членів Вищої ради правосуддя, а це не сприяє оперативному і справедливому розгляду дисциплінарних скарг та вирішенню дисциплінарних справ.

Стаття 131-1

1.  Наявна термінологічна неузгодженість: “орган правопорядку” (п. 2 ч. 1 цієї статті Конституції України) та “правоохоронний орган держави” (ч. 3 ст. 17 Конституції України).
2.  Конституція України допускає політичний спосіб звільнення Генерального прокурора Верховною Радою України через висловлення йому недовіри. 

Стаття 131-2, підпункт 11 пункту 16-1 Перехідних положень   

1.  Запровадження монополії адвокатури на представництво інтересів фізичних, юридичних осіб, а також органів державної влади та місцевого самоврядування було поспішним та нелогічним кроком. 
2.  Положення щодо встановлення законодавчих винятків з конституційного положення про монополію адвокатури виглядає не як норма прямої дії, а вимагає ще додаткової  імплементації цього положення Конституції.