Висновок щодо проєкту Закону «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо посилення самостійності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури»

+1

Микола Хавронюк, Євген Крапивін, Олександр Хань

Проєкт Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо посилення самостійності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури» (реєстр. № 10060-2 від 29.09.2023) внесено на розгляд Верховної Ради України на виконання зобов’язань України у межах співробітництва з Міжнародним валютним фондом та Європейським Союзом.

Як зазначається в Пояснювальні записці до законопроєкту, його розроблено з метою забезпечення:

1) належної інституційної, операційної та процесуальної автономії Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП), її керівництва і прокурорів, підвищення ефективності здійснення кримінального провадження; 

2) удосконалення процедур добору на адміністративні й інші посади у САП;

 3) запровадження дієвих механізмів підзвітності САП та підтримки дисципліни прокурорів САП.

Посилення самостійності САП також має вирішити проблему покращення оперативності і якості здійснення досудового розслідування корупційних та пов’язаних з корупцією кримінальних правопорушень, що визначено у п. 4.3.2 Антикорупційної стратегії, затвердженої Законом «Про засади державної антикорупційної політики на 2021-2025 роки» від 20 червня 2022 року («Низька оперативність та якість здійснення досудового розслідування корупційних та пов’язаних з корупцією кримінальних правопорушень» та, відповідно, п. 3.3.2 Державної антикорупційної програми на 2023-2025 роки, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2023 р. № 220.

За результатами аналізу законопроєкту № 10060-2 експерти ЦППР зазначають таке:

1. Проєктом Закону №10060 вносяться зміни до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), законів «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про прокуратуру», «Про державну таємницю», «Про статус депутатів місцевих рад», «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про Вищу раду правосуддя», «Про Конституційний Суд України», Кодексу адміністративного судочинства України.

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 1 КПК України зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відтак неможливо внести зміни одним проєктом Закону №10060-2 до всіх законодавчих актів, згаданих у ньому, адже це є прямим порушенням приписів КПК України. Зміни до цього Кодексу мають вноситися окремим Законом.

2. Запропоновані зміни щодо надання автономії САП, частиною якої є наявність власної юридичної особи, не узгоджуються із загальними положеннями щодо існування спеціалізованих прокуратур. Так, відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону, у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Зазначений перелік організаційно-правових форм не містить винятків для такої спеціалізованої прокуратури як САП. Відтак, є можливість утворити САП на правах іншого структурного підрозділу, який уже наявний в переліку.

3. Автономія САП не означає, що підстави дисциплінарної відповідальності та порядок притягнення до неї мають бути відмінними від загального порядку для всіх прокурорів. 

Нічим не відрізняються вчинені прокурорами САП та іншими прокурорами дисциплінарні проступки (наприклад, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, розголошення таємниці, що охороняється законом, порушення встановленого законом порядку подання декларації, дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об’єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, порушення правил прокурорської етики або правил внутрішнього службового розпорядку, втручання в діяльність іншого прокурора, порушення презумпції невинуватості).

Відповідно, єдиною для всіх прокурорів має бути і дисциплінарна практика. 

Відмінність може бути лише у визначенні того, що саме є для прокурорів САП, на відміну від інших прокурорів, невиконанням чи неналежним виконанням службових обов’язків – вона може бути обґрунтованою з огляду на специфіку визначених законом повноважень прокурорів САП. Але для цього зміст понять невиконання чи неналежного виконання службових обов’язків прокурорами САП має визначатися наказом керівника САП.

Тому не існує об’єктивних причин, щоби створювати окремий дисциплінарний орган – Спеціалізовану дисциплінарну комісію (далі – СДК) для сотні прокурорів САП у складі 4 осіб у той час, як вже існує КДКП як дисциплінарний орган для десяти тисяч прокурорів у складі 11 осіб. Викликає також занепокоєння парна кількість членів СДК, адже її рішення вважається прийнятим, якщо за нього на засіданні проголосувала більшість членів СДК від її загального складу. При такому порядку немає можливості для розв’язання ситуації, в якій голоси поділились порівну (це міг би робити голова Комісії, проте при кворумі у чотири члени він може бути відсутній на засіданні). 

Крім того, слід згадати, що прокурори САП призначаються за спеціальною процедурою, яка гарантує добір винятково доброчесних і високопрофесійних прокурорів. 

Тому інституційно, організаційно та фінансово важко обґрунтувати необхідність створення СДК поряд із Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, яка є органом, що забезпечує діяльність прокуратури і на формування якої прямо впливають органи прокурорського самоврядування.

4. Чинна редакція ст. 8-1 Закону «Про прокуратуру» визначає, що організація та проведення конкурсу з призначення осіб на адміністративні посади в САП здійснюються конкурсною комісією, до складу якої входять чотири особи, визначені Радою прокурорів України, та сім осіб, визначених Верховною Радою України. 

Проєктом Закону пропонується змінити таку процедуру – передбачити формування комісії у складі шести осіб за рішенням Генерального прокурора, відповідно до пропозицій, що надаються Радою прокурорів України (щодо трьох кандидатур) і партнерів з розвитку – міжнародних та іноземних організацій, у тому числі урядових, які відповідно до міжнародних або міждержавних угод надавали допомогу Україні у сфері запобігання чи протидії корупції (також щодо трьох кандидатур). 

При цьому, Генеральний прокурор уповноважений самостійно визначити відповідних членів конкурсної комісії, якщо Рада прокурорів України не запропонувала осіб до складу конкурсної комісії за чотири місяці до завершення строку повноважень керівника САП або протягом 30 днів з дня дострокового припинення його повноважень (звільнення).

Враховуючи, що згідно з положенням ч. 1 ст. 64-2 проєкту Закону призначення на посади керівника САП, його першого заступника та заступників за результатом конкурсного відбору здійснюється Генеральним прокурором, останній в певних ситуаціях отримує широку дискрецію при вирішенні цього питання. Вказане не сприятиме підвищенню самостійності керівника САП та його заступників.

Отже, з одного боку, законопроєктом пропонується зменшити вплив Генерального прокурора на вирішення кадрових питань у САП, зокрема, шляхом позбавлення його права визначати осіб, що входять до складу конкурсної комісії з призначення прокурорів, тобто не на адміністративні посади (ч. 1 ст. 64-3 у редакції законопроєкту), а з іншого боку, посилюється його вплив на призначення керівника САП та його заступників.

Також, некоректним є застосування терміну «пропозиції», який породжує питання щодо свого правового значення: вони мають рекомендаційний характер, що більше відповідає значенню терміну «пропозиція», чи все ж є обов’язковими для розгляду Генеральним прокурором. Тому більш вдалим вбачається застосування терміну «подання».

Включення до процедури формування конкурсної комісії з призначення керівника САП та його заступників Міністерства закордонних справ України, яке повинно визначати перелік партнерів з розвитку і надсилати їм запит щодо подання списку кандидатів до складу комісії, на нашу думку, ускладнює процедуру формування членів конкурсної комісії та створює додаткові інструменти для створення перешкод у її формуванні. Наприклад, неясно, що буде у ситуації, коли Міністерство не погодить перелік партнерів з розвитку чи необґрунтовано затягуватиме надсилання запиту до них.

5. Парна кількість членів конкурсної комісії несе ризик створення складнощів щодо прийняття нею рішень. Так, рішення конкурсної комісії вважатиметься прийнятим, якщо за нього на засіданні проголосувало не менше чотирьох членів конкурсної комісії, у тому числі не менше двох членів конкурсної комісії від партнерів з розвитку (ч. 3 ст. 64-2 законопроєкту). У ситуації, коли кількість голосів «за» і «проти» розподілилась порівну, законопроєктом пропонується механізм її вирішення: 

1) шляхом проведення повторного голосування до прийняття рішення, – тобто проведення необмеженої кількості голосувань до того моменту, поки за відповідне рішення не проголосують чотири члени комісії; 

2) якщо при проведенні повторних голосувань з відповідного питання рішення не прийнято протягом 24 годин з моменту першого голосування, вважається прийнятим рішення, за яке проголосувало не менше трьох членів конкурсної комісії, у тому числі не менше двох членів конкурсної комісії від партнерів з розвитку. Але і цей шлях вирішення проблеми не можна назвати оптимальним, адже фактично таке рішення не приймається більшістю членів конкурсної комісії, що підриває його легітимність та може бути приводом для подальшого його оскарження у судовому порядку. Крім того, виникає питання, яке рішення слід вважати прийнятим у такій ситуації: яке отримало три голоси «проти» чи три голоси «за»?

Для вирішення цієї проблеми слід передбачити непарну кількість членів конкурсної комісії, надавши перевагу у кількості представникам міжнародних та іноземних організацій, що підвищить гарантії незалежності роботи такої комісії від політичного впливу та, відповідно, неупередженість під час прийняття нею рішень.

6. Схожа ситуація може виникнути і під час роботи конкурсної комісії з відбору та призначення на інші посади в САП (адміністративні посади та посади прокурорів). Аналогічно, законопроєктом передбачається формування такої комісії у складі шести осіб, троє з яких призначаються керівником САП одноособово, а троє інших – на підставі пропозицій громадських об’єднань, які здійснюють діяльність у сфері запобігання чи протидії корупції. Проєктом Закону не пропонується жодних варіантів вирішення проблемної ситуації, коли за певне рішення кількість голосів членів комісії розподілилась порівну. Лише зазначається, що члени комісії у такій ситуації продовжують голосувати необмежену кількість разів, до прийняття рішення більшістю (ч. 5 ст. 64-3 законопроєкту).

7. Така ж проблема закладена і щодо передбаченого законопроєктом механізму прийняття висновку Комісії з проведення зовнішньої незалежної оцінки (аудиту) ефективності діяльності САП. Створюються умови, за яких такий висновок взагалі може бути не прийнятий. Тобто висновок вважатиметься ухваленим, якщо за нього проголосували всі члени комісії (ч. 6 ст. 64-4 законопроєкту). У зв’язку з цим, у ситуації, коли хоча б один із членів комісії проголосував проти затвердження висновку або утримався – висновок вважатиметься не прийнятим, а результати роботи комісії – знівельовані. 

8. До членів конкурсної комісії, СДК та Комісії з проведення оцінки висуваються вимоги щодо наявності певних особистих якостей: бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету (абз. 7 ч. 2 ст. 64-2, ч. 3 ст. 64-3, ч. 4 ст. 64-4, ч. 3 ст. 64-5 законопроєкту), що є оціночними поняттями, зміст та значення яких не визначені у проєкті закону. Крім того, відкритим залишається питання, хто має визначати наявність цих характеристик у відповідних осіб, при тому, що вони мають бути ще вищими, ніж в осіб, на яких поширюватиметься компетенція членів конкурсної комісії, СДК та Комісії з проведення оцінки.

9. Згідно з абзацом 2 ч. 6 ст. 64-4 в редакції проєкту Закону висновок про неналежне виконання обов’язків керівником САП, що спричинило неефективність діяльності САП, є підставою для його звільнення з адміністративної посади. При цьому, у п. 3 ч. 1 ст. 41 чинного Закону «Про прокуратуру» передбачено, що підставою для звільнення прокурора з адміністративної посади є неналежне виконання таким прокурором посадових обов’язків, установлених для відповідної адміністративної посади. Отже, залишається незрозумілим, яким положенням слід керуватися при звільненні керівника САП – п. 3 ч. 1 ст. 41 чинного Закону чи абзацом 2 ч. 6 ст. 64-4 в редакції проєкту Закону?

10. Законопроєктом передбачається внесення змін до ст. 31 Закону «Про статус депутатів місцевих рад» та ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Передбачається надати повноваження щодо повідомлення про підозру депутату місцевої ради або адвокату особі, яка виконує обов’язки керівника САП, його першому заступнику та заступнику. Вказане виключає необхідність надання окремого доручення керівником САП зазначеним особам. Поряд із цим, у ч. 1 ст. 481 КПК передбачається, що повідомлення про підозру депутату місцевої ради чи адвокату може здійснити виключно заступник Генерального прокурора (тобто і керівник САП), а щодо інших випадків – останній повинен надати доручення щодо цього іншому прокурору (зокрема і своїм заступникам). У зв’язку з цим виникає колізія з приводу того, чи потрібно керівнику САП надавати доручення своїм заступниками щодо здійснення ними повідомлення про підозру, чи все ж таки вони можуть це здійснювати самостійно.

11. Схожа ситуація виникає і щодо процедури повідомлення про підозру судді Конституційного Суду України (далі – КСУ). Зокрема, законопроєктом передбачається надання повноважень з повідомлення про підозру суддям КСУ особі, яка виконує повноваження Генерального прокурора та керівника САП (ч. 9 ст. 24 Закону України «Про Конституційний Суд України»). Однак, законопроєктом не передбачено відповідних змін до п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК, яка також визначає цю процедуру. Крім того, процедура надання дозволу на затримання судді Конституційного Суду України наразі не врегульована на рівні КПК України. Оскільки у законопроєкті ставляться ці питання на рівні Закону «Про Конституційний Суд України», то вбачається за доцільне передбачити у ньому і відповідні зміни до КПК України із урахуванням можливості участі у цій процедурі керівника САП або особи, яка виконує його обов’язки.

12. Законопроєктом пропонується внести зміни до статей 219, 284, 615 КПК України в частині зміни порядку обчислення строків досудового розслідування в кримінальному провадженні. В Пояснювальній записці до законопроєкту йдеться про те, що гострою практичною проблемою є обмеження строків досудового розслідування до повідомлення особі про підозру. Погоджуємось із тим, що «головним орієнтиром у фактових справах для слідства і прокуратури мають бути строки давності притягнення до відповідальності, що відповідає світовій практиці». 

Водночас запропоновані зміни за своїм змістом є віддаленими від питання забезпечення автономії САП та мають бути викладені в окремій законодавчій ініціативі, яка комплексно б підходила до розв’язання цієї проблеми.

Наразі ці пропозиції не узгоджуються за своїм предметом, а технічно є недоопрацьованими. Зокрема, не врегульовано порядок: порядок продовження строку досудового розслідування (статті 294, 295 КПК України) і втрачає сенс порядок обчислення строків в об’єднаних провадженнях (частини 6, 7 ст. 219 КПК України), адже він застосовується саме до «фактових» проваджень; порядок обчислення строків досудового розслідування під час розслідування кримінального провадження у формі дізнання (ст. 295-1 КПК України).

Євген Крапивін, експерт Центру політико-правових реформ

Микола Хавронюк, член правління Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор

Олександр Хань, експерт Центру політико-правових реформ, кандидат юридичних наук