Висновок Центру політико-правових реформ щодо проєкту Закону №10060 від 15.09.2023

+1

Микола Хавронюк, Євген Крапивін, Олександр Хань

Проєкт Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо посилення самостійності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури» (реєстр. №10060 від 15.09.2023) внесено на розгляд Верховної Ради України Кабінетом Міністрів України на виконання зобов’язань України, взятих згідно з Листом про наміри Уряду України до Міжнародного валютного фонду та на виконання пункту 61 Меморандуму про економічну і фінансову політику від 19 червня 2023 року та пункту 56 оновленого Меморандуму про економічну і фінансову політику від 24 березня 2023 року.

Як зазначається в Пояснювальній записці до законопроєкту, його розроблено з метою удосконалення правових засад діяльності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП), зокрема в частині посилення її самостійності та організаційної незалежності. Він спрямований, зокрема, на: 

– вдосконалення процедури конкурсного відбору на адміністративні посади в САП та посади прокурорів; 

– зміцнення спроможності САП регулювати власну організаційну структуру та діяльність; 

– уточнення повноважень керівника САП; 

– створення окремої процедури дисциплінарних проваджень щодо прокурорів САП шляхом створення Спеціалізованої дисциплінарної комісії прокурорів САП; 

– визначення механізму підзвітності керівництва САП, яке ґрунтується на оцінці ефективності діяльності САП та проведенні періодичного зовнішнього аудиту її діяльності за участю зовнішніх експертів з міжнародним досвідом.

Посилення самостійності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури також має вирішити проблему покращення оперативності та якості здійснення досудового розслідування корупційних та пов’язаних з корупцією кримінальних правопорушень, що визначено у п. 4.3.2 Антикорупційної стратегії, затвердженої Законом «Про засади державної антикорупційної політики на 2021-2025 роки» від 20 червня 2022 року («Низька оперативність та якість здійснення досудового розслідування корупційних та пов’язаних з корупцією кримінальних правопорушень» та, відповідно, п. 3.3.2. Державної антикорупційної програми на 2023-2025 роки, затвердженої постановою КМУ від 4 березня 2023 р. № 220.

За результатами аналізу законопроєкту №10060 експерти ЦППР зазначають таке:

1. Проєктом Закону №10060 вносяться зміни до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про державну таємницю».

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 1 КПК України зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відтак неможливо внести зміни одним проєктом Закону №10060 до всіх законодавчих актів, згаданих в ньому, адже це є прямим порушенням приписів КПК України. Зміни до цього Кодексу мають вноситись окремим Законом.

2. Запропонованими змінами до ст. 3, ч. 4 ст. 8-1 Закону пропонується визначити, що керівником для прокурорів САП є керівник САП. Також він отримує повноваження визначати своїми наказами питання організації діяльності і здійснювати повноваження керівника органу прокуратури, передбачені КПК України.

При цьому прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України (ст. 131-1 Конституції України). Закон України «Про прокуратуру» визначає єдність системи прокуратури, що полягає в єдиних засадах організації, єдиному статусі прокурора тощо (ч. 5 ст. 7 Закону).

Водночас чинною залишається редакція ч. 5 ст. 8-1 Закону – керівник САП підпорядковується безпосередньо Генеральному прокурору, а письмові накази адміністративного характеру, які стосуються організації діяльності  САП, видаються за обов’язковим погодженням керівника САП.

Відтак, письмові накази адміністративного характеру та інші підзаконні нормативно-правові акти не можуть видаватись керівником САП самостійно без погодження з Генеральним прокурором, адже тоді виникає колізія між ч. 5 ст. 8-1 та запропонованою редакцією абз. 4 ч. 4 ст. 8-1 Закону.

3. У запропонованій редакції ч. 3 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (далі – Закон) пропонується надати САП статус юридичної особи публічного права, яка має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Хоча такий крок дійсно необхідний для посилення самостійності САП, його реалізація не може відбуватись поза системою органів прокуратури, яка характеризується єдністю (ч. 5 ст. 7 Закону).

Чинне Положення про Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру, затверджене Наказом Генерального прокурора від 05.03.2020 р. №125, передбачає утворення її як структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури.

Відтак, для того, щоб САП функціонувала як самостійна юридична особа, необхідно утворити її на правах обласної прокуратури з урахуванням особливостей, встановлених запропонованою редакцією проєкту змін до Закону. У такий спосіб САП отримає і статус юридичної особи публічного права, і залишиться в системі прокуратури.

4. Запропонованими змінами до ч. 3 ст. 7 Закону пропонується вилучити положення щодо погодження структури і штату САП з Директором Національного антикорупційного бюро України. Не заперечуючи саму ідею з огляду на посилення самостійності САП, варто передбачити відповідність між структурою і штатом САП та НАБУ як прокуратури та органу досудового розслідування. Відтак доцільно визначити, що структура і штатний розпис цих органів мають взаємоузгоджуватись з метою ефективного виконання покладених на них завдань.

5. Автономія САП не означає, що підстави дисциплінарної відповідальності та порядок притягнення до неї мають бути відмінними від загального порядку для всіх прокурорів. 

Нічим не відрізняються вчинені прокурорами САП та іншими прокурорами дисциплінарні проступки, наприклад, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, розголошення таємниці, що охороняється законом, порушення встановленого законом порядку подання декларації, дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об’єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, порушення правил прокурорської етики або правил внутрішнього службового розпорядку, втручання в діяльність іншого прокурора, порушення презумпції невинуватості тощо.

Відповідно, єдиною для всіх прокурорів має бути і дисциплінарна практика. 

Відмінність може бути лише у визначенні того, що саме є для прокурорів САП, на відміну від інших прокурорів, невиконанням чи неналежним виконанням службових обов’язків, оскільки така відмінність може бути обґрунтованою з огляду на специфіку визначених законом повноважень перших. Але для цього зміст понять невиконання чи неналежного виконання службових обов’язків прокурорами САП має визначатися наказом керівника САП.

Тому, на наш погляд, не існує об’єктивних причин для того, щоби створювати окремий дисциплінарний орган для п’ятдесяти чи ста прокурорів САП у складі 6 осіб у той час, як вже існує КДКП як дисциплінарний орган для понад десяти тисяч прокурорів у складі 11 осіб. Викликає також занепокоєння парна кількість членів Спеціалізованої дисциплінарної комісії, адже рішення Комісії вважається прийнятим, якщо за нього на засіданні Комісії проголосувала більшість членів Комісії від її загального складу. При такому порядку немає можливості для розв’язання ситуації, в якій голоси поділились порівну (це міг би робити голова Комісії, проте при кворумі у чотири члени він може бути відсутній на засіданні). 

Крім того, прокурори САП призначаються за спеціальною процедурою, яка гарантує добір винятково доброчесних і високопрофесійних прокурорів. Тому інституційно, організаційно та фінансово важко обґрунтувати необхідність створення Спеціалізованої дисциплінарної комісії поряд із Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, яка є органом, що забезпечує діяльність прокуратури і на формування якої прямо впливають органи прокурорського самоврядування.

З технічної позиції запропонована редакція ст. 73 сформульована неправильно, адже вона лише визначає питання того, який орган здійснює дисциплінарну функцію щодо прокурорів. Положення про склад органу, порядок його формування, вирішення питань внутрішньої діяльності визначаються іншими статтями Глави 3 Закону, тож мають відповідати системності викладу законодавчого матеріалу, а не розміщувати усі запропоновані зміни щодо Спеціалізованої дисциплінарної комісії САП в межах однієї статті Закону. 

6. Чинна редакція ст. 8-1 Закону «Про прокуратуру» визначає, що організація та проведення конкурсу із призначення осіб на адміністративні посади в САП здійснюються конкурсною комісією, до складу якої входять чотири особи, визначені Радою прокурорів України, та сім осіб, визначених Верховною Радою України. 

Проєктом закону пропонується змінити таку процедуру, що передбачає формування комісії у складі шести осіб за рішенням Генерального прокурора, відповідно до пропозицій, що надаються Радою прокурорів України (щодо трьох кандидатур) та міжнародними й іноземними організаціями, які відповідно до міжнародних або міждержавних угод надають Україні міжнародну технічну допомогу у сфері запобігання і протидії корупції (також щодо трьох кандидатур). 

Крім того, згідно із законопроєктом, Генеральний прокурор має право самостійно визначити відповідних членів конкурсної комісії, якщо Рада прокурорів України не запропонувала осіб до складу конкурсної комісії за три місяці до завершення строку повноважень керівника САП або протягом 20 днів з дня дострокового припинення його повноважень (звільнення).

Враховуючи те, що згідно з чинним положенням ч. 2 ст. 8-1 Закону призначення на посади керівника САП, його першого заступника та заступників за результатом конкурсного відбору здійснюється Генеральним прокурором, останній в певних ситуаціях отримує досить широку дискрецію при вирішенні цього питання. Вказане не сприятиме підвищенню самостійності керівника САП та його заступників по відношенню до Генерального прокурора.

Отже, виникає ситуація, коли, з однієї сторони, законопроєктом пропонується зменшити вплив Генерального прокурора на вирішення кадрових питань у САП, зокрема, шляхом позбавлення його права визначати осіб, що входять до складу конкурсної комісії з призначення прокурорів, тобто не на адміністративні посади (ч. 1 ст. 8-1 у редакції законопроєкту), а з іншої сторони, посилюється його вплив на призначення керівника САП та його заступників.

При цьому, некоректним вбачається застосування терміну «пропозиції», який породжує питання щодо свого правого значення: чи вони мають рекомендаційний характер, що більше відповідає значенню терміну «пропозиція», чи все ж є обов’язковими для Генерального прокурора. Тому більш вдалим вбачається застосування терміну «подання».

Включення до процедури формування конкурсної комісії з призначення керівника САП та його заступників Міністерства закордонних справ України, яке повинно визначати перелік міжнародних та іноземних організацій, і надсилати їм запит щодо подання списку кандидатів до складу комісії, на нашу думку, ускладнює процедуру формування членів конкурсної комісії та створює додаткові інструменти для створення перешкод у її формуванні. Наприклад, що буде у ситуації, коли Міністерство не погодить перелік міжнародних та іноземних організацій, чи необґрунтовано затягуватиме надсилання запиту до таких організацій?

7. Парна кількість членів конкурсної комісії несе ризик створення складнощів щодо прийняття нею рішень. Так, передбачається, що рішення конкурсної комісії вважається прийнятим, якщо за нього на засіданні проголосувало не менше чотирьох членів конкурсної комісії, у тому числі не менше двох членів конкурсної комісії від міжнародних та іноземних організацій (абз. 12 ч. 2 ст. 8-1 законопроєкту). У ситуації, коли кількість голосів «за» і «проти» розподілилась порівну, законопроєктом пропонується механізм її вирішення: 

1) шляхом проведення повторного голосування до прийняття рішення, – тобто передбачається проведення необмеженої кількості голосувань до того моменту, поки за відповідне рішення не проголосують чотири члени комісії; 

2) якщо ж при проведенні повторних голосувань з відповідного питання рішення не прийнято протягом 24 годин з моменту першого голосування, вважається прийнятим рішення, за яке проголосувало не менше трьох членів конкурсної комісії, у тому числі не менше двох членів конкурсної комісії, від міжнародних та іноземних організацій. Але і цей шлях вирішення проблеми не можна назвати оптимальним, адже фактично таке рішення не приймається більшістю членів конкурсної комісії, що підриває його легітимність та може бути приводом для подальшого його оскарження у судовому порядку. Крім того, не зрозумілим залишається питання, яке рішення слід вважати прийнятим у такій ситуації: яке отримало три голоси «проти» чи три голоси «за»?

Для вирішення цієї проблеми слід передбачити непарну кількість членів конкурсної комісії, надавши перевагу у кількості представникам міжнародних та іноземних організацій, що підвищить гарантії незалежності роботи такої комісії від політичного впливу та, відповідно, гарантуватиме неупередженість під час прийняття нею рішень.

8. Схожа проблема закладена і щодо передбаченого законопроєктом механізму прийняття висновку Комісії з проведення зовнішньої незалежної оцінки (аудиту) ефективності діяльності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Створюються умови, за яких такий висновок взагалі може бути не прийнятий. Тобто передбачається, що висновок вважається ухваленим, якщо за нього проголосували всі члени комісії (абз. 11 ч. 9 ст. 8-1 законопроєкту). У зв’язку з цим, у ситуації, коли хоча б один із членів комісії проголосував проти затвердження висновку або утримався – висновок вважатиметься неприйнятим, а результати роботи комісії – знівельовані.

9. До членів конкурсної комісії, Спеціалізованої дисциплінарної комісії та Комісії з проведення оцінки висуваються вимоги щодо наявності певних особистих якостей: бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якості, суспільного авторитету (частини 2 і 9 ст. 8-1, ст. 73), що є оціночними поняттями, зміст та значення яких не визначені у проєкті закону. Крім того, відкритим залишається питання про те, хто має визначати наявність цих характеристик у відповідних осіб, при тому, що вони мають бути ще вищими, ніж в осіб, на яких поширюватиметься компетенція членів конкурсної комісії, Спеціалізованої дисциплінарної комісії та Комісії з проведення оцінки.

10. Простежується колізія між положеннями ч. 2 ст. 8-1 законопроєкту в частині подання кандидатури па посаду керівника САП за результатами проведеного конкурсу. Так, в абзаці 16 цієї частини міститься правило, що за результатами конкурсного відбору комісія подає на розгляд Генерального прокурора дві кандидатури на посаду керівника САП. 

Водночас, у п. 6 абзацу 22 серед повноважень конкурсної комісії значиться, що вона вносить Генеральному прокурору подання про призначення одного кандидата на кожну з вакантних посад керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, його першого заступника або заступника (тобто одну кандидатуру на посаду керівника САП).

11. Законопроєкт не усуває колізію, закладену у чинній редакції абзацу 3 ч. 1 ст. 41 Закону «Про прокуратуру», де зазначається, що звільнення з адміністративних посад здійснюється виключно з підстав, передбачених частиною першою статті 51 цього Закону. Це посилання є не коректним. Адже ст. 51 Закону містить підстави для звільнення з посади прокурора. Отже, виходить, що керівника САП за висновком Комісії з оцінки треба звільняти не з адміністративної посади, а з посади прокурора, тобто з органів прокуратури в цілому.

Водночас абз. 12 ч. 9 ст. 8-1 Закону містить положення, згідно з яким висновок про неналежне виконання обов’язків керівником САП, що спричинило неефективність діяльності САП, є підставою для його звільнення з адміністративної посади. При цьому, у п. 3 ч. 1 ст. 41 Закону передбачено, що підставою для звільнення прокурора з адміністративної посади є неналежне виконання таким прокурором посадових обов’язків, установлених для відповідної адміністративної посади. Отже, залишається незрозумілим, яким положенням слід керуватися при звільненні керівника САП – п. 3 ч. 1 ст. 41 чи абз. 12 ч. 9 ст. 8-1 Закону? Слід узгодити положення вказаних норм.

Євген Крапивін, експерт Центру політико-правових реформ

Микола Хавронюк, член правління Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор

Олександр Хань, експерт Центру політико-правових реформ, кандидат юридичних наук