Щотижневий аналіз 23 – 29 жовтня 2024 року

Профільний парламентський комітет пропонує оптимізувати процедуру добору суддів

Подія

25 жовтня 2024 р. Комітет з питань правової політики рекомендував до розгляду законопроєкт № 11425-д «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» щодо особливостей складання кваліфікаційного іспиту».

Цей законопроект передбачає, що кандидат на посаду судді вважається таким, що склав кваліфікаційний іспит, якщо він:

1) набрав не менше 75 відсотків максимально можливого бала за тестування щодо історії української державності, загальних знань у сфері права та відповідної спеціалізації суду;

2) набрав не менше 75 відсотків максимально можливого бала за практичне завдання щодо відповідної спеціалізації суду;

3) успішно пройшов тестування щодо когнітивних здібностей.

При цьому скасовується вимога щодо прохідного порога за результатами  складення IQ-тесту – не менше 75% вірних відповідей. Поряд з цим, ВККС України надається право самостійно визначати прохідний бал за тестування когнітивних здібностей. Також скасовується вимога до кандидатів на посади суддів місцевих судів складати практичне завдання з усіх існуючих спеціалізацій судів загальної юрисдикції (цивільної, кримінальної, адміністративної та господарської), натомість кандидат зможе обрати одну спеціалізацію. 

Необхідність в ухваленні вказаних змін була зумовлена двома чинниками. По-перше, зважаючи на критичний брак суддів в місцевих судах ВККС України в найближчі місяці планує оголосити конкурс на посади 1250 суддів. По-друге, Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та деяких законодавчих актів України щодо удосконалення процедур суддівської кар’єри» № 3511-IX від 9 грудня 2023 р. були внесені зміни до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», якими було запроваджено проведення співбесіди кандидатів на посади суддів місцевих судів з ВККС України, а також суттєво змінено процедуру складення ними кваліфікаційного іспиту (додано обов’язковий тест на когнітивні здібності, результати якого впливають на подальшу участь в конкурсі, запроваджено тестування з історії української державності, тестування із загальних знань у сфері права та кожної спеціалізації суду: адміністративної, господарської та загальної (цивільної і кримінальної) і розв’язання практичних завдань із кожної спеціалізації суду). Перевірка майбутніх суддів на предмет доброчесності була здійснена ВККС України під час фінальних етапів добору суддів місцевих судів в першому півріччі 2024 р., тоді як нові правила проведення кваліфікаційного іспиту викликали зауваження з боку членів Комісії, адже в умовах катастрофічного браку суддівських кадрів збільшення кількості тестувань кандидатів на посаду судді з трьох до дев’яти є очевидно надмірною.

Оцінка ЦППР

Оптимізація проведення добору кандидатів на посади суддів місцевих судів є нагальною та необхідною як в межах продовження судової реформи, так і в контексті євроінтеграційних намірів України. З одного боку, процедура добору суддів має бути позбавлена зайвих бюрократичних формальностей, а з іншого боку, вона має виконувати подвійну функцію – підбирати кандидатів, які мають належний рівень професійного досвіду, високий рівень правничих компетентностей і особистих здобутків, і одночасно, запобігати долученню до суддівських лав недоброчесних осіб, які  схильні до корупційних практик і скомпрометували себе сумнівними або протиправними вчинками. ЦППР позитивно оцінює запропоновані в законопроєкті № 11425-д новації, зважаючи на такі аргументи.

По-перше, спрощення процедури добору скоротить строки проведення конкурсу на посади суддів місцевих судів. У жовтні 2024 р. Президент України підписав чергові укази про призначення суддів, шлях до суддівської кар’єри яких розпочинався в 2017 р., а у деяких – навіть раніше. В Україні вже стало «доброю» традицією, коли суддівський добір триває від трьох до семи років. До набрання чинності Законом України «Щодо удосконалення процедур суддівської кар’єри» кандидати на посади суддів місцевих судів складали два теоретичних іспити: перший у вигляді тестування з загальних норм права, другий – із спеціалізації суду, яку вони обрали. Також кандидати писали проект судового рішення місцевого суду з відповідної спеціалізації. Деякі з кандидатів пробували свої сили у двох спеціалізаціях, дбаючи про те, що їх шанси на перемогу в конкурсі будуть збільшені. Однак, обов’язку складати іспити з усіх чотирьох спеціалізацій, які передбачені Законом України «Щодо удосконалення процедур суддівської кар’єри» для місцевих судів, у майбутніх суддів не було. На практиці важко уявити хоч одного правника, який був би спроможний однаково гарно розбиратися в різнобічних нюансах цивільного, кримінального, адміністративного і господарського права. Адвокати, як правило, мають спеціалізацію в одній юрисдикції, співробітники органів правопорядку або держслужбовці фокусуються на компетенції того органу, де вони проходять службу. Судді також отримують спеціалізацію відповідно до рішень зборів суддів, як це визначено Законом України «Про судоустрій і статус суддів». 

По-друге, занадто складна процедура конкурсного добору є причиною того, що потенційні кандидати на посади суддів ухвалюють рішення про відмову в участі у конкурсі. Увага суспільства до доборів на посади суддів є надзвичайною, вимоги до доброчесності майбутніх служителів Феміди є дуже високими. Навіть графік проведення конкурсу на посаду судді ніколи не оприлюднюється наперед і завжди містить елементи несподіваності. Таким чином, неготовність до підвищеної уваги щодо себе з боку громадськості разом з невизначеністю принаймні примірного графіку етапів добору стає причиною того, що значна частина гідних потенційних кандидатів відмовляються від участі в суддівських доборах.

По-трете, немає науково підтверджених відомостей, які свідчили би про те, що кандидати на посади суддів, які склали тест на когнітивні здібності на високі бали, на більш високому рівні відправляють правосуддя, аніж ті кандидати, які продемонстрували нижчі показники. Яскравим підтвердженням цієї тези став конкурс на посади дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя, під час якого було встановлено межу проходження тесту на когнітивні здібності на рівні 100 балів. В результаті, із 350 кандидатів, допущених до участі в конкурсі, успішно склали тест на когнітивні здібності лише 67 (тобто лише 19 % конкурсантів). В подальшому кандидати виконували ситуаційні завдання, метою яких було з’ясувати їх спроможність використовувати свої знання та досвід під час виконання посадових обов’язків. Згідно з результатами їх виконання, лише трохи більше половини кандидатів (33 з 65) набрали більше 50% від максимально можливого балу (100 балів), з них лише 17 кандидатів набрали понад 75%. Самі ж кандидати на посади дисциплінарних інспекторів при особистому спілкуванні відзначали надзвичайну складність когнітивних тестів, значну частку завдань з математики серед запитань, брак часу на належні відповіді й надзвичайно високий пороговий бал, який складно було подолати. Очевидно, ВККС України має застосувати дещо інший підхід до оцінювання результатів IQ-тесту майбутніх суддів, інакше матиме значну проблему з кількістю кандидатів на посади і не матиме вибору серед них з урахуванням не лише виміру їх когнітивних здібностей, а й дотримання ними інших передбачених законодавством вимог. 

Підсумовуючи, можна констатувати, що ухвалення проєкту Закону № 11425-д є необхідним і вчасним. Оптимізація процедури добору суддів місцевих судів спрямована на підвищення її ефективності та забезпечення інституційної спроможності ВККС України в умовах нестачі від 20 до 60 % суддів на різних рівнях судової системи. 

Зміни до Кримінального кодексу у зв’язку з ратифікацією Римського статуту Міжнародного кримінального суду

Подія

24 жовтня набрав чинності прийнятий Верховною Радою 9 жовтня євроінтеграційний Закон «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України у зв’язку з ратифікацією Римського статуту Міжнародного кримінального суду та поправок до нього» (далі – Закон, Закон від 9 жовтня). Як відомо, ця ратифікація відбулась 21 серпня.

25 жовтня заступник міністра юстиції України Ірина Мудра передала до секретаріату ООН ратифікаційну грамоту стосовно долучення України до Римського статуту Міжнародного кримінального суду (далі – РС, МКС). Відтак, Римський статут (крім ст. 8 – щодо громадян України) і відповідні поправки до нього наберуть чинності для України в перший день місяця, що настане після 60-го дня з дати здачі Україною ратифікаційної грамоти на зберігання Генеральному секретареві ООН. Це буде 25 грудня 2024 року.

Експертна оцінка ЦППР

Загалом цей Закон (про надзвичайну важливість якого ми вже писали) запізнився на п’ять років. І виправдати це техніко-юридичними причинами неможливо, оскільки більшість його положень майже без змін повторюють положення Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права», який було прийнято ще 20 травня 2021 року, 7 червня 2021 року направлено на підпис Президенту України, але так і не був підписаним.

Для певності правозастосування було б добре, якби Закон від 9 жовтня і РС набрали чинності одночасно  і почати діяти синхронно. Але так не сталося. Тому у ст. 438 КК України під словами «міжнародні договори» протягом ще двох місяців не буде матися на увазі, зокрема, РС. Також, згідно з п. 3 ст. 12 РС, лише через два місяці фактично буде підтверджено Україною визнання юрисдикції МКС щодо злочинів геноциду, проти людяності, воєнних злочинів, починаючи з 21 листопада 2013 року, а щодо злочину агресії – з 17 липня 2018 року (день вступу в дію поправок, прийнятих Асамблеєю держав – учасниць Римського статуту щодо злочину агресії).

Основні положення та вади Закону від 9 жовтня

1) КК доповнено новою статтею 442-1 «Злочини проти людяності». У ній перелічено форми відповідних діянь, як вони передбачені у ст. 7 «Злочини проти людяності» РС, а у примітці до цієї статті містяться роз’яснення термінів «напад на цивільне населення», «насильницьке зникнення», «злочин апартеїду», «винищення» і «катування».

Проте, визначення цих форм та термінів не збігається з визначенням їх у пунктах 1 і 2 ст. 7 РС. Зокрема, каратися мають не сама примусова вагітність (як у РС), а примушування до неї, переслідування не за гендерною ознакою (як у РС), а за статевою. Катуванням визнається лише «умисне заподіяння особі сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання», водночас не згадано про спеціального потерпілого – «особу, яка перебуває під вартою або під контролем обвинуваченого» і про те, що «катування не включає біль або страждань, що виникають лише в результаті законних санкцій, невід’ємні від цих санкцій або заподіяні ними випадково» (як у РС).

Визначень інших термінів, які є в пунктах 2 і 3 ст. 7 РС («обернення в рабство», «примусова вагітність», «переслідування», «гендерний») не дано.

Усе це може створити складнощі при застосуванні положень нової статті, особливо з урахуванням того, що МКС та інші міжнародні суди вже створили відповідну практику, яку вважають обов’язковою, та не виключає випадків звернення до ЄСПЛ зі скаргами на несправедливий суд.

2) Хоча і замінено назви окремих статей КК (відтепер ст. 437 має назву не «Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни», а «Злочин агресії», ст. 438 – не «Порушення законів та звичаїв війни», а «Воєнні злочини»), їх не викладено текстуально так, як відповідні злочини сформульовано, відповідно, у статтях 8bis, 8 і 6 РС.

Це означає, по-перше, що злочини агресії і геноциду згідно з РС будуть мати одне формулювання, а згідно з КК – дещо інше.

По-друге, чіткого переліку воєнних злочинів у КК не існуватиме. Тож для того, щоби з’ясувати, чи є те або інше діяння воєнним злочином, треба буде звертатися і до РС, і до протоколів до нього, і до двох десятків інших міжнародних договорів, а також до судової практики МКС та спеціальних трибуналів ad hoc.

По-третє, у ст. 438 КК не вказано на контекстуальний елемент, а саме на те, що відповідні злочини вчиняються «в рамках плану чи політики або в рамках широкомасштабного вчинення таких злочинів». Без цих слів ускладнюється їх відмежування від багатьох суміжних злочинів, передбачених іншими статтями КК, що ускладнюватиме правову кваліфікацію відповідних злочинів, затримуватиме їх розслідування і судовий розгляд.

По-четверте, відповідальність за воєнні злочини буде наставати виключно у випадках порушення законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою. Іншими словами, у випадках порушення звичаїв війни, не передбачених міжнародними договорами України, відповідальність не наставатиме. А це суперечить вимогам міжнародного гуманітарного права.

3) Розділ VI КК «Співучасть у кримінальному правопорушенні» доповнено новою статтею 31-1 «Кримінальна відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників». Деякі вади цієї статті, які мали місце у відповідному законопроєкті і на які нами зверталась увага, усунено.

Проте, одну ваду не усунуто.

Так, ст. 26 КК «Поняття співучасті» визначає, що співучастю є умисна спільна участь декількох суб’єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення. Але дії військового командира чи іншого начальника не можуть бути співучастю, оскільки він не бере участь у вчиненні одного і того ж умисного кримінального правопорушення. У ст. 31-1 йдеться про різні злочини та про різні форми вини, тобто про причетність до кримінального правопорушення. Враховуючи зазначене і те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення конкретного діяння, передбаченого у КК як злочин, необхідно було б визначити відповідальність військових командирів та інших начальників як злочин sui generis – єдиний у своєму роді і такий, що має власні ознаки складу. Саме так зробили автори проєкту нового КК України у статтях 11.4.6 і 11.4.7.

Попри деякі вади Закону, його прийняття і набрання ним чинності слід вітати.

Водночас прокурорам і суддям необхідно пам’ятати, що діяння, передбачені статтями 438, 442 і 442-1 КК, належать до сфери міжнародного гуманітарного права і, незважаючи на схожість деяких з них на інші діяння, передбачені КК (як-от позбавлення життя, заподіяння тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, катування, незаконне позбавлення волі, насильницьке зникнення, захоплення заручників, торгівля людьми, зґвалтування або інше сексуальне насильство тощо), кваліфікувати їх додатково за статтями 115–122, 127, 146–149, 152–155 чи іншими статтями розділів І-XIX Особливої частини КК не потрібно навіть у тих випадках, коли санкція відповідної статті (частини статті) є більш суворою, ніж санкції статей (частин статей) 438, 442 і 442-1 КК.

Також слід нагадати, що РС Україна ратифікувала із заявами. Третя з них передбачає, що протягом 7 (семи) років після набрання РС чинності для України вона не визнає юрисдикції МКС щодо злочинів, зазначених у ст. 8 (з урахуванням поправок до цієї статті), коли, ймовірно, злочин було вчинено її громадянами. Відтак, до 25 грудня 2031 року Україна сама здійснюватиме юрисдикцію щодо громадян України у разі вчинення ними воєнних злочинів, прямо перелічених у ст. 8 РС, і не передаватиме їх на розгляд МКС.

Корупційна хвороба МСЕК і прокурорів: чи матимуть чергові політичні рішення цілющий ефект?

Подія

На початку жовтня Державне бюро розслідувань викрило на незаконному збагаченні керівницю медико-соціальної експертної комісії (МСЕК) Тетяну Крупу та її сина – керівника обласного управління Пенсійного фонду на Хмельниччені. У робочому кабінеті голови МСЕК виявлено 100 тис доларів США, медичні документи з ознаками підроблення і списки «ухилянтів» із прізвищами та фіктивними діагнозами. Вдома у посадовиці вилучено 5 млн 244 тис доларів США, 300 тис євро, понад 5 млн грн, брендові прикраси, документи, які можуть вказувати на відмивання грошей через різні бізнес-проєкти. Згодом журналіст Юрій Бутусов встановив, що 49 прокурорів Хмельниччини включно з обласним прокурором оформили інвалідність за сприяння Т. Крупи. 

Реагуючи на ці події, 22 жовтня Рада національної безпеки і оборони України (РНБОУ) прийняла рішення «Щодо протидії корупційним та іншим правопорушенням під час встановлення інвалідності посадовим особам державних органів» (Указ Президента України №732/2024), відповідно до якого МОЗ України спільно з правоохоронними органами та обласними військовими адміністраціями мають утворити робочі групи з перевірки рішень МСЕК. Має бути розроблений план цифровізації проходження медико-соціальної експертної комісії публічними службовцями та проведений аудит їх пенсійних виплат по інвалідності. Також Указ Президента із введення в дію рішення РНБОУ передбачає підготовку законопроєктів щодо ліквідації МСЕК і перегляду системи та механізмів ранахувань пенсій посадовим особам органів державної влади, зокрема прокурорам.

24 жовтня у Верховній Раді зареєстрований проєкт Закону №12149 «Про внесення змін до деяких законів України щодо окремих питань пенсійного забезпечення працівників прокуратури». Запропоновані зміни передбачають можливість стягувати суми пенсій, виплачені надміру внаслідок зловживань з боку пенсіонера (зокрема подання документів, які містять ознаки підробки та/або неправдиві відомості про стан здоров’я такої особи та стали підставою для призначення та виплати пенсії) або необґрунтованого прийняття уповноваженими особами рішень щодо встановлення інвалідності. Крім того, запропоновано виключити ч. 9 ст. 86 Закону «Про прокуратуру», що дозволяє прокурорам, які мають І або ІІ групу інвалідності, отримувати пенсію у розмірі 60 відстоків від місячної зарплати. 

Оцінка ЦППР

Указом Президента від 22 жовтня 2024 року № 732/2024, що був швидкою реакцією на все більше і масштабніше розгортання корупційних подій навколо МСЕК і прокуратури, визначені чітки заходи, спрямовані на вирішення проблем, і сроки їх виконання. Однак, як і будь-які миттєві рішення, він не позбавлений недоліків. 

Згідно з цим Указом ДБР, Національна поліція та СБУ разом із Пенсійним фондом у тижневий строк мають провести аудит нарахувань пенсійних виплат по інвалідності посадовим особам державних органів. Проте, закони «Про Державне бюро розслідувань», «Про Національну поліцію», «Про Службу безпеки України» не передбачають таких повноважень цих органів. Тим більше, як зазначено в Указі, за результатами перевірок слід інформувати правоохоронні органи. Але ДБР, поліція та СБУ якраз і є такими органами. Виглядає так, що аудит не може бути повністю об’єктивним, зокрема з огляду на процесуальну залежність цих органів від прокуратури.

До того ж, минулоріч правоохоронним органам  уже доручалось «невідкладно вжити заходів з викриття корупційних правопорушень та кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності в системі військово-лікарської експертизи» (п. 6 Указу Президента №576/2023 «Про рішення РНБОУ від 30 серпня 2023 року «Про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України»). Наразі відсутня офіційна інформація про успішність реалізації цього доручення, тож є підстави сумніватись, що цього разу буде інакше.

Нереалістичними видаються і визначені в Указі № 732/2024 строки. У «місячний строк» та «невідкладно» необхідно внести на розгляд Верховної Ради законопроєкти щодо ліквідації МСЕК (фактично через два місяці і тиждень) та щодо проведення повторних перевірок рішень МСЕК, і в цей же час: створювати робочі групи та проводити ці самі повторні перевірки; у 3-місячний строк вже доповісти про їх результати; розробити і затвердити план цифровізації проходження всіх етапів МСЕК. Очевидно, що підготовка нормативно-правових рішень та їх реалізація потребують значно більше часу, ніж визначено рішенням РНБОУ.

Постановою Уряду від 3 грудня 2009 р. № 1317 «Питання медико-соціальної експертизи» передбачено, що первинне рішення переглядає обласна МСЕК, а рішення обласної – центральна. Не змінивши цю постанову, неможливо виявити необґрунтовані рішення МСЕК і забезпечити будь-який їх перегляд (підпункт «в» пункту 2 Указу). При цьому ст. 8 Закону «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» визначає, що рішення МСЕК є «обов’язковими до виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, реабілітаційними закладами незалежно від типу і форми власності». Отже, змін потребує і це положення Закону.

У п. 3 рішення РНБОУ Національному агентству з питань запобігання корупції рекомендовано до 31 грудня 2024 року розробити та забезпечити внесення проєктів змін до Кримінального кодексу України та Цивільного процесуального кодексу України. Відповідно до цих змін голова та члени МСЕК мають стати суб’єктами кримінальної відповідальності за незаконне збагачення та відповідачами у цивільних справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення на користь держави (цивільна конфіскація).

У ст. 368-5 КК («Незаконне збагачення») та ч. 2 290 ЦПК України, яка стосується застосування цивільної конфіскації йдеться тільки про осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Голови ж і члени МСЕК згідно з пп. «ґ» п. 2 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції» є особами, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, але не є такими особами.

Крім того, у рішенні РНБОУ згадується звіт НАЗК «Топ-10 корупційних ризиків медико-соціальної експертизи щодо встановлення інвалідності» та визначається необхідність його врахування у новій Антикорупційній стратегії. Але взяти до уваги результати цього дослідження й пердебачити відповідні заходи у Державній антикорупційній програмі варто було ще два роки тому.

З огляду на комплексність проблеми, вона потребує комплесних рішень. Рішення РНБОУ прийняті поспіхом під впливом обурення з боку населення відповідними практиками через розголос у медіа. Це виглядає як чергове заспокійливе для населення та імітація «реагування» на виявлені зловживання.

Пропозиції Проєкту Закону № 12149, які мають позбавити прокурорів пенсії у зв’язку з інвалідністю, частково вирішують проблему. Але змін та уніфікації потребують також механізми призначення та нарахування інших видів пенсій як прокурорам, так і державним службовцям загалом.

Пропозиції НАЗК, надані у Звіті щодо корупційних ризиків у діяльності МСЕК слід врахувати не під час розроблення нової Антикорупційної стратегії, а зараз – шляхом внесення змін до чинних актів антикорупційної політики.

Осіб, яких Закон «Про запобігання корупції» прирівнює до осіб, упоноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, потрібно також зробити суб’єктами юридичної відповідальності за незаконне збагачення та інші корупційні прояви.

Для реального подолання корупції потрібні комплексні перманентні заходи з належним реагуванням на кожен факт відповідного діяння, а не лише після гучних корупційних скандалів. Корупційні практики мають стати невигідними, а відповідальність за них – невідворотною.