Щотижневий аналіз 20 – 26 грудня 2023 року

Тернистий шлях України до членства в ОЕСР через боротьбу з хабарництвом

Подія

6 грудня Кабінет Міністрів України подав до парламенту проєкт Закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо врахування положень Рекомендацій Ради Організації економічного співробітництва та розвитку стосовно податкових заходів для подальшої боротьби з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях». Законопроєкт, як зазначається у пояснювальній записці до нього, розроблений у тісній співпраці із Організацією економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) та спрямований на імплементацію Рекомендації Ради ОЕСР стосовно податкових заходів для подальшої боротьби з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях.

Рекомендації Ради ОЕСР наголошують на важливості прийняття законодавства, що прямо забороняє відрахування з бази оподаткування неправомірної вигоди іноземним посадовим особам у міжнародних ділових операціях, а також закликають до необхідності постійного моніторингу ефективності механізму заборони такого відрахування. При цьому відмова у податковому вирахуванні хабарів не залежить від початку розслідування правоохоронними органами або порушення судового провадження.

Проектом Закону передбачається внесення змін до розділів І «Загальні положення», ІІ «Адміністрування податків, зборів, платежів», ІІІ «Податок на прибуток підприємств» та ІV «Податок на доходи фізичних осіб» Податкового кодексу (ПК). Такими змінами, зокрема, передбачено збільшення фінансового результату на суму витрат, щодо яких:

– є підстави вважати, що наявними є обставини (факти), які можуть свідчити про надання неправомірної вигоди;

–  платник податків одержав інформацію від контролюючого органу про виявлені ним під час перевірки обставини (факти), які можуть свідчити про надання неправомірної вигоди;

–  обвинувальним вироком суду встановлено, що такі витрати здійснювалися з метою надання платником податків неправомірної вигоди.

Оцінка ЦППР

Набуття Україною членства в ОЕСР, безспірно, є правильним. Крім того, участь у роботі Робочої групи щодо боротьби з хабарництвом у міжнародних ділових операціях ОЕСР та імплементація її актів є однією з умов початку переговорів про вступ. Внесення змін до законодавства для його апроксимації до норм Рекомендацій Ради ОЕСР передбачається й підпунктом 2.4.4.1.9 додатка 2 до Державної антикорупційної програми на 2023–2025 роки, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2023 року № 220. Попри зазначене, слід зупинитись на окремих спірних положеннях проєкту Закону.

По-перше, йдеться про правову визначеність як одну з вимог, які висуваються щодо якості законів. Ця проблема стосується поняття «обставини (факти), які можуть свідчити про надання неправомірної вигоди службовій особі іноземної держави». Воно має вирішальне значення як підстава для проведення перевірки платників податків, ініціювання питання перед Національним антикорупційним бюро України (НАБУ) про порушення кримінального провадження щодо платника податків та корегування фіскальним органом фінансового результату діяльності платника податків, що передбачає і накладення на нього штрафних санкцій. Проте, проєкт Закону не містить переліку таких обставин (фактів) – їх перелік має бути у подальшому визначений НАБУ. Відтак, жодному з учасників законодавчого процесу наразі невідомо, які це обставини (факти), а тому немає можливості у разі необхідності їх уточнити.

По-друге. Законопроєктом передбачається запровадження правила, згідно з яким збільшення фінансового результату на суму витрат за результатами здійснення господарської операції та, відповідно, накладення на платника податків штрафу у разі надання неправомірної вигоди можливі у двох випадках: 1) на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, в якому суд встановив, що господарська операція здійснювалася з метою надання платником податків або будь-якими особами, які діяли від його імені та/або в його інтересах, неправомірної вигоди службовій особі іноземної держави або 2) у разі виявлення контролюючим органом обставин (фактів), які можуть свідчити про надання неправомірної вигоди службовій особі іноземної держави під час здійснення перевірки (ч. 140.21 ст. 140 проєкту Закону). Другий з цих випадків містить ризики порушення конституційної засади презумпції невинуватості, адже передбачає притягнення особи до юридичної відповідальності за відсутності обвинувального вироку суду – на підставі припущень. Крім того, слід було б передбачити зміни до ст. 374 КПК України, яка визначає зміст вироку суду, щодо зазначення судом того факту, що господарська операція здійснювалася саме з метою надання неправомірної вигоди. В іншому випадку суди можуть не акцентувати на цьому увагу, у зв’язку з чим буде ускладнене подальше виконання судових вироків для мети цього законопроєкту.

По-третє. Проєктом Закону (ч. 111.6 ст. 111) передбачається правильна за змістом норма: виявлення контролюючим органом факту зменшення податкових зобов’язань за рахунок надання неправомірної вигоди службовій особі іноземної держави не є підставою для повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Проте, ця норма є хибною за формою, адже спрямована на регулювання кримінальних процесуальних відносин, що відповідно до ч. 3 ст. 1 КПК України має здійснюватися шляхом внесення змін саме до цього Кодексу.

Нарешті, ще одна проблема, яку можна було б вирішити цим законопроєктом – розширення кола суспільних відносин, на які поширюється його дія. Нагадаємо, що його положення стосуються лише випадків надання неправомірної вигоди службовій особі іноземної держави, перелік яких визначений у ч. 4 ст. 18 КК України. Але аналогічне положення має стосуватися і зменшення фінансового результату у випадках надання платниками податків неправомірної вигоди службовим особам України. Це сприяло б запобіганню корупції на національному рівні.