§ 3. Інформаційне конституційне право

А. Загальне

І. Конституційне право і конкуруючі пов’язані з інформацією інтереси

1 Пов’язане з інформацією конституційне право, в наступному позначатиметься як інформаційне конституційне право (не як „інформаційна конституція”)[2], стоїть перед основоположним завданням досягнути врівноваження між конкуруючими пов’язаними з інформацією і визнаними Основним законом інтересами. У „відкритому суспільстві” (K. Popper) – навіть завдяки вічній гарантії ст. 79 абз. 3 ОЗ – як свобода реципієнтів інформації так і свобода її оферентів є необхідними, але (як можна швидко побачити) ні в якому разі зовсім недостатніми умовами правової інформаційної системи. Відкритий доступ до інформації, мереж і ринків не може бути відповідно гарантований без обмежень. Велика кількість інших, частково конституційно іманентних захисних благ і цінностей, стикаються в рамках інформаційного конституційного права між собою. Пов’язані з інформацією конституційні норми вимушено створюють систему конфліктуючих між собою гарантій, серед яких особливої уваги потребують відносини між інформаційною рестрикцією і інформаційною свободою з одного боку і комунікативними основними свободами, які створюють можливість „Free Flow of Information”, з другого боку.

2 Принципова перевага, наприклад, права на інформаційне самовизначення (див. далі номер поля 48 та наступні) по відношенню до комунікативних основних свобод в „багатосторонньому” інформаційному суспільстві не може бути виправданою і була б за своєю суттю чужою для вільної демократично збудованої спільноти. Основний закон ні в якому разі не відноситься до інформаційних заходів тільки негативно-оборонно, а ставиться до них також і позитивно-можливо[3] (див. стосовно керівництва технікою через право ще в номері поля 13). Отже ніякий розвиток не йде мимо того, щоб не створити по-можливості краще забезпечення для протилежних інтересів в кожному окремому випадку відповідно з принципами практичної конкордації або обережного врівноваження, що в свою чергу не виключає певної законодавчої типізації та (із застосуванням невизначених правових понять) утворення груп випадків завдяки управлінській і судовій практиці. Отримані результати, досягнуті в рамках зваження між благами під час перевірки адекватності, повинні бути підкоренні подальшому контролю стосовно того, чи не змінились ці передумови зваження з часом досить змістовно?

3 У зв’язку з тим, що численні інформаційно-правові заходи несуть з собою обмеження основних прав або визначення їх нової структури, для цього відповідно із право-державним застереженням щодо переваги закону виникає потреба в матеріально-законній основі (стосовно застереження закону при попередженнях, пропозиціях і вказівках див. далі номер поля 113 та наступні). З розвинутої Федеральним Конституційним судом теорії важливості досить широко витікає, що у випадку таких питань (які є важливими для суспільного об’єднаного життя і реалізації основних прав) як визначення і зміна індивідуальних і загальносуспільних умов життя у зв’язку з розвитком інформаційної технології (дигіталізація) і зв’язаних з цим ринків (лібералізація/приватизація)[4] виникає потреба у спрямованій у майбутнє керівній силі парламентського законодавця. Це в свою чергу обмежує можливості впливу з боку підзаконних правових постанов, частково досить змістовно. В остальному феномен інформаційного суспільства тільки у виключних випадках (які потребують обґрунтування) може[5] повністю передаватись в руки суспільного саморегулювання з боку приватних, тобто приватно-економічних, акторів або навіть пристосувати Конституцію до змінених умов (і таким чином віддавати їм належне).[6]

ІІ. Конституційне право і моделі державних функцій: відповідальність за інформаційні послуги і інформаційна забезпечувальна гарантія

4 Стосовно керування і визначення структури інформаційного права виходячи з перспективи державних функцій до уваги принципово сприймаються дві моделі системи:

– концепція піклування з боку держави (послугова або відповідно виконавча функція) і як альтернатива

– концепція лібералізації завдяки дуже широкому відходу держави (при довірі до керівної сили автономного суспільного регулювання) в бік тільки функції гарантування, для реалізації якої вона повинна тільки мати напоготові механізми „підхоплення” (хоча і різного виду) на той випадок, якщо приватні суб’єкти погано виконуватимуть їх завдання.

1. Державне гарантування на прикладі телекомунікацій і пошти

5 Із ст. 87f ОЗ, яка тільки в своїй основі уявляє собою чисто норму-компетенцію (див. далі номер поля 121), витікає (визначене принципом соціальної держави) конституційно-правове завдання держави поважати блага суспільства шляхом гарантування всебічно достатніх і прийнятних телекомунікаційних послуг (див. далі § 11 номер поля 10 та наступні). Колишня, також закріплена в Основному законі, відповідальність держави за послуги, проявом яких була державна поштова монополія і монополія в галузі зв’язку, була із лібералізацією цих секторів економіки повернута (з конституційно-правової точки зору) в бік (догматично ще не достатньо висвітленої) державної відповідальності за гарантування, у зв’язку з чим законодавець особливо закликається до того, щоб здійснювати достатні регулятивні дії для надання необхідних телекомунікаційних і поштових послуг з боку приватних суб’єктів.

6 На питання, чи із ст. 87f абз. 1 ОЗ можна витлумачити також і конституційне завдання на створення прийнятних рамкових умов для розбудови та утримання телекомунікаційних мереж, тобто такого собі виду інформаційної інфраструктурної відповідальності[7] (див. також в § 4 номер поля 29), остаточної відповіді ще не надано, але з урахуванням позитивного визначення державного гарантійного завдання (Федерації) стосовно мережі шляхів залізниці, закріпленого в ст. 87е абз. 4 ОЗ, і відсутності такого визначення в ст. 87f абз. 1 ОЗ відповідь на основі конституційно-систематичного тлумачення буде скоріше негативною.[8]

7 Хоча треба зазначити, що лібералізація не обов’язково зв’язана з дерегуляцією відповідної матерії. Навпаки, вона як правило викликає необхідність в (новому) врегулюванні:[9] менше регулювання через нове право? Стосовно останнього формулювання мова йде про так зване право наслідків приватизації,[10] яке на місце змістовних правил для державних (монопольних або конкурентних) підприємств приносить також не набагато меншу з нормативної точки зору пронизуючу модель публічно-правових гарантій приватного виконання завдань (стосовно виконання державних завдань, що залишаються у держави, в галузі телекомунікації і поштовій галузі див. далі в номері поля 133). Обидві зазначені моделі керування державною відповідальністю за забезпечення гарантування хоча і надають можливість дуже чітко їх концептуально розмежовувати, але з урахуванням квантитативності правових норм і інструментів ця різниця не завжди помічається при першому розгляді.

2. Державне піклування на прикладі публічно-правового телерадіо

8 Наведену попереду державну відповідальність за гарантування діяльності пошти і телекомунікації на рівні послуги можна обґрунтувати декількома словами – зобов’язання держави до забезпечення її громадян інформацією.[11] Це означає, що правова система демократичного суспільства (ст. 20 абз. 1 і 2 ОЗ) з її плюралістичним виміром не може вільно передавати забезпечення основоположною інформацією, яка гарантує важливий зміст рівня основних прав, на розсуд будь-якої комерціалізації. Інформація і комунікація в першу чергу необхідні для формування і розвитку особистості (ст. 2 абз. 1 у поєднанні із ст. 1 абз. 1 ОЗ), а вже потім для вільного формування волі (ст. 5 абз. 1 речення 1 ОЗ) .[12]

9 До цієї галузі функцій державного гарантування з давніх часів належить також позитивне завдання держави щодо визначення структури гарантій для плюралістичної діяльності телерадіо (витлумачене Федеральним Конституційним судом із свободи телерадіо (ст. 5 абз. 1 речення 2 ОЗ) і яке слугує її функціям щодо забезпечення свободи вираження думок). Це завдання раніше довірялось тільки виключно публічно-правовим установам телерадіо. Але і зараз, в сучасній дуалістичній системі (з часу допуску приватно-економічного телерадіомовлення) завдання „прийнятного рівня забезпечення” населення послугами телерадіо належить організованим публічно-правовим чином установам телерадіомовлення (див. стосовно цього ще більш змістовно в § 14 номер поля 13 та наступні). Вільний постулат гарантованого державою інформаційного забезпечення громадян індивідуально-комунікативними послугами, навіть якщо і іншими засобами і організаційними структурами, був забезпечений за допомогою статті 87f ОЗ та шляхом врегулювання на законодавчому рівні можливостей покладення державою на приватні підприємства обов’язків щодо надання громадянам універсальних послуг телекомунікації та пошти (див. далі § 11 номер поля 112 та наступний та § 12 номер поля 37 та наступний).

ІІІ. Конституційне право і інформаційна техніка: обмеження і надання можливостей одночасно

10 В питанні щодо відповідності техніки вимогам Конституції і її розвитку або (як альтернативно можлива парадигма) зживання Конституції з технікою треба враховувати той значний вплив, який розвиток техніки часто здійснює на релевантні основним правам обставини життя. Для того, що запобігти пов’язаним з цим небезпекам, часто робиться висновок, що основні права в їх об’єктивно-правовій функції, яка підтримує державну діяльність, покладають на державну владу правовий обов’язок шляхом здійснення піклування (див. більш конкретно в § 4 номер поля 37 та наступні) втручатись у впорядкування і визначення відповідної структури, якщо застосування (новітньої) техніки загрожує позбавити основні права підстав їх реалізації.[13]

11 Таке розширення розуміння основних прав до об’єктивно-правових, позитивних змістів є відповіддю на швидкі зміни технічних і суспільних умов життя. В ім’я створення можливостей для свобод і забезпечення цих свобод такий процес в принципі можна тільки вітати.[14] Правда при цьому не треба залишати поза увагою те, що ця форма інтерпретації основних прав завжди має ціну можливої неточності (з державно-правової точки зору досить високу).[15] Саме галузь інформаційного конституційного права відзначається чисельними конфліктами інтересів різноманітних носіїв основних прав і суспільства в цілому (див. попереду номер поля 1). Це призводить до того, що розширення окремих змістів основних прав в багатьох випадках відбивається із негативним обтяженням на позиції інших основних прав. Тому також і в інтересах раціоналізації юридичного пошуку рішень треба обережно відноситись до встановлення занадто конкретних обов’язків (хоча з точки зору основних прав це було б бажаним) державою по визначенню форм розвитку техніки і пов’язаного з цим попередження небезпек. З точки зору догматики основних прав існує потреба в, наскільки це можливо, чіткому вичлененні фактичних обставин основних прав в галузі захисту передумов, на основі яких діють основні права.[16]

12 Одночасно в суспільстві із вільно-демократичним устроєм особливо законодавець завжди повинен бути на сучасному рівні відстеження наслідків технічного прогресу, якщо він бажає приймати відповідальні рішення. Тому вважається незапобіжною необхідність проведення так званих оцінок наслідків розвитку техніки (див. також в § 4 номер поля 38 та 100), завдяки яким можуть бути заздалегідь визначені і враховані шанси та ризики економічно-технічного розвитку.

13 Зміни і розвиток в галузі техніки відбуваються як приватно-автономні процеси, які у зв’язку з цим є захищеними з точки зору основних прав. Захист можливості набуття нових технологічних знань реалізується при цьому через свободу науки (ст. 5 абз. 3 ОЗ), а захист застосування і економічного використання технічного прогресу принципово реалізується через свободу вибору професії і свободу власності, а також через загальну свободу діяльності (ст. 12 абз. 1 ОЗ; ст. 14 абз. 1 ОЗ, ст. 2 абз. 1 ОЗ). Якщо держава для захисту конфліктуючих інтересів (наприклад з підстав необхідності захисту даних або нестачі ресурсів) втручається за допомогою регулювання в свободи розробників та користувачів техніки, то це є обмежувальною функцією права техніки. З іншого боку право нерідко, не зважаючи на пов’язані з ним обмеження свобод, створює передумови для розвитку і застосування нової техніки (функція надання можливостей),[17] при яких воно хоча і діє у чітко визначених правових рамках і таким чином обмежувально, але всередині цих рамок одночасно гарантується захист і підтримка (див. стосовно цього ще попереду в § 1 номер поля 4 та в § 4 номер поля 9).[18]

IV. Рестрикція і вільний рух інформації

14 В якості основних пунктів змістовної правової інформаційної системи з конституційно-правової точки зору можна з одного боку назвати інформаційну рестрикцію і інформаційну безпеку, враховуючи при цьому право на інформаційне самовизначення (ст. 2 абз. 1 ОЗ у поєднанні із ст. 1 абз. 1 ОЗ) та інші гарантії основних прав, а з іншого боку (гарантований тільки в окремих галузях завдяки свободі інформації (ст. 5 абз. 1 речення 1 ОЗ)) вільний рух інформації (Free Flow …” або відповідно „Freedom of Information”) (див. далі номер поля 16).

15 Якщо на цьому місці звернутись до вже розробленого приблизного зразку системи інформаційного права в вузькому розумінні[19] (див. попереду § 1 номер поля 67 та наступні), то поряд з цими конкуруючими цільовими цінностями до змістовної „інформаційної системи” також напевно можна віднести безперешкодне „транспортування” інформації за допомогою телекомунікації та/або пошти (див. далі номер поля 96 та наступний),[20] та ще правове регулювання змістів інформації, які правда повинні враховувати особливу інтенсивність захисту свободи медіа, які сприяють в демократичному загальному смислі плюралізму думок (ст. 5 абз. 1 речення 2 ОЗ).[21] Свобода „транспортування інформації” і свобода змістів інформації відповідно за їх сенсом підкоряються свободі руху інформації.

16 Між аспектами інформаційної рестрикції і свободою руху інформації можуть виникати значні непорозуміння. Завдання по усуненню закладених тут конфліктів між цими двома цілями, особливо конфлікту „Free Flow of Information” з іншими правовими благами (за рамками основних прав, які можна обмежити тільки іманентно до Конституції, вони не обов’язково повинні вважатись конституційно-правовими благами), в першу чергу покладено на простого законодавця, причому обмежувальні закони повинні бути адекватними. Найважливіші інформаційно-правові конфліктні ситуації (які хоча і сформовані простим законодавством, але врешті решт часто можуть бути вирішені тільки за допомогою звернення до конституційного права відповідно з принципами практичної конкордації і ощадливої компенсації) існують між інформаційними гарантіями свободи та

• захистом даних і захистом таємниці (див. далі § 8 номер поля 4 і § 9 номер поля 11 та наступні),
• захистом держави (див. далі § 7 номер поля 29 та наступні),
• захистом молоді (див. далі § 13 номер поля 68 та наступні та § 14 номер поля 47 та наступні),
• захистом особистої честі і гідності, ім’я і власного зображення (див. далі § 6 номер поля 43 та наступний та § 7 номер поля 46 та наступний),
• захистом промислової власності (особливо авторського, патентного права і права знаків, а також загального права добросовісності; див. далі § 6 номер поля 52 та наступні) та
• захистом споживачів (див. далі § 6 номер поля 28 та наступні).

V. Конституційне право і європеїзація та глобалізація інформаційного права

17 Якщо пов’язані з інформацією положення первинного європейського права Співтовариства та міжнародного права також можна розуміти як „інформаційне конституційне право”, то треба їх представити (див. попереду § 2 номер поля 10 та наступні, 36 та наступні). Те, що особливо європейське (інформаційне) право Співтовариства вже аналізувалось перед розглядом інформаційного конституційного права, враховує ту обставину, що європеїзація також і німецького конституційного і адміністративного права (особливо в галузях захисту даних, телекомунікації, телерадіо і нових медіа) в останній час стає очевидною. Наслідки цього процесу (за змістом часто діючого як модернізація) для правової системи Федеративної Республіки, яка з її розгалуженою федеральною структурою компетенцій і без того має значні труднощі при впровадженні європейського права і в майбутньому матиме ще більше, викликають конституційно-правові потреби, які в обсязі глибини їх проблем ще дуже недооцінюються.

18 В наступному повинні бути представленими найважливіші пов’язані з інформацією положення Основного закону (В.) і конституцій земель (С.).

---