Висновок Центру політико-правових реформ щодо відповідності Конституції України Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 9 квітня 2015 року № 317-VIІ

ВИСНОВОК

щодо питань, піднятих у конституційному поданні

про відповідність Конституції України (конституційність) Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 9 квітня 2015 року № 317-VII

До Центру політико-правових реформ надійшов лист судді Конституційного Суду України В. Колісника (№ 354-17/1952 від 14.08.2017 р.) з проханням висловити позицію щодо питання, з якого відкрите конституційне провадження у справі.

30 травня 2017 року до Конституційного Суду України надійшло конституційне подання 46 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 9 квітня 2015 року № 317-VII (далі – Закон).

Щодо питання про конституційність Закону повністю

Суб’єкт права на конституційне подання аргументує необхідність визнання Закону неконституційним у цілому на підставі того, що, на його думку, окремі положення пунктів 2, 4 частини першої статті 1, частин другої, третьої, п’ятої статті 3, пункту 1 частини другої статті 7 Закону не відповідають Конституції України. Так, на думку суб’єкта права на конституційне подання, вказані положення визначають правову природу, сутність та ціль Закону. Відповідно до викладеного, суб’єкт права на конституційне подання з посиланням на статтю 61 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 року просить визнати Закон неконституційним повністю.

Відповідно до статті 152 Конституції України, закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 року (чинного на момент внесення подання), підставами для прийняття Конституційним Судом України рішення щодо неконституційності правових актів повністю чи в їх окремих частинах є: невідповідність Конституції України; порушення встановленої Конституцією України процедури їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності; перевищення конституційних повноважень при їх прийнятті.

З аналізу викладених положень можна зробити висновок про відсутність такої підстави для визнання акту неконституційним повністю, як невідповідність окремих положень Закону Конституції України, які «визначають його правову природу (правове визначення), сутність та ціль». Такої підстави не містить і стаття 61 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 року, на яку посилається суб’єкт права на подання, як і не містить Закон України «Про Конституційний Суд» від 13 липня 2017 року.

Це підтверджується, зокрема і практикою Конституційного Суду України, аналіз якої свідчить про визнання Конституційним Судом України актів неконституційними повністю виключно на підставах порушення встановленої Конституцією України процедури їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності, дефекту правової форми (тобто ухвалення певного акту у вигляді постанови Верховної Ради, тоді як Конституція вимагає ухвалювати подібні акти виключно у формі законів), перевищення конституційних повноважень^[1].

Водночас, на нашу думку, є помилковим бачення суб’єктом права на конституційне подання положень Закону, що визначають насамперед мету та ціль Закону, а також його правову природу та сутність. Оспорюваний Закон містить розлогу Преамбулу, яка і розкриває мету, правову природу та сутність Закону.

Так, відповідно до абзацу сьомого Преамбули метою Закону є «недопущення повторення злочинів комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, будь-якої дискримінації за національною, соціальною, класовою, етнічною, расовою або іншими ознаками у майбутньому, відновлення історичної та соціальної справедливості, усунення загрози незалежності, суверенітету, територіальній цілісності та національній безпеці України». Оскільки Закон встановлює обмеження реалізації конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до правової позиції Конституційного Суду України необхідно з’ясувати легітимність мети, заради якої встановлюються обмеження. Так, в абзаці 3 пункту 2 підпункту 2.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення третього речення частини першої статті 13 Закону України "Про психіатричну допомогу" (справа про судовий контроль за госпіталізацією недієздатних осіб до психіатричного закладу) від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016 зазначено, що «обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими».

Зазначаємо, що цілі для досягнення, яких приймається оспорюваний Закон чітко кореспондують позиції Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1481 (2006) від 26 січня 2006 року щодо необхідності міжнародного засудження злочинів тоталітарних комуністичних режимів:

«12. Відтак, Асамблея суворо засуджує численні порушення прав людини, вчинені тоталітарними комуністичними режимами, висловлює жертвам цих злочинів свої співчуття, розуміння та визнає їхні страждання.

13. Крім того, Асамблея закликає всі комуністичні та посткомуністичні партії у державах – членах Ради Європи – якщо вони ще не зробили цього – дати нову оцінку історії комунізму та своєму власному минулому, чітко відмежуватись від злочинів тоталітарних комуністичних режимів та однозначно їх засудити.»^[2]

Резолюція Європейського Парламенту щодо європейської свідомості та тоталітаризму в пункті 7, рішуче і однозначно засуджує всі злочини проти людства та масові порушення прав людини, вчинені всіма тоталітарними та авторитарними режимами.^[3]

Відповідно, мета Закону є легітимною та відповідає Конституції України.

Суб’єкт права на конституційне подання для підтвердження аргументації щодо неконституційності цілей оспорюваного Закону посилаються на Спільний проміжний Висновок Венеційської комісії та ОБСЄ/БДІПЛ щодо Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки»^[4], у пункті 88 якого зазначено, що Закон можна вважати таким, що служить законній меті відвернення заворушень чи злочинів, інтересам національної безпеки, територіальної цілісності та захисту громадської безпеки, а також захисту прав і свобод інших осіб. Висновок містить  рекомендації щодо покращення формулювань Закону, які визначають його ціль, але це ніяким чином не може вважатися аргументацією щодо його неконституційності повністю.

Сутність закону нерозривно пов’язана з явищем (явищами), які є предметом регулювання Закону. Предметом оспорюваного Закону є комуністичний та націонал-соціалістичний (нацистський) тоталітарні режими. На сьогодні загальновизнаним є антилюдська сутність зазначених режимів, визнання таких режимів несумісними з основоположними правами і свободами людини і громадянина. Водночас відповідно до статей 1, 3 Конституції Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава; людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Підсумовуючи вищезазначене необхідно констатувати, що окремі положення Закону (пункти 2, 4 частини першої статті 1, частини другої, третої та п’ятої статті 3, пункт 1 частини другої статті 7) не встановлюють ціль Закону, а також його правову природу та сутність. При цьому мета обмежень передбачених у Законі є легітимною, а сутність Закону є повністю конституційною та реалізує положення статті 1 та 3 Конституції України. Підстав для визнання Закону неконституційним повністю не має.

Щодо питання про конституційність окремих положень Закону

На думку суб’єкта права на подання, всі заборони і обмеження прав і свобод людини, встановлені Законом, суперечать частині першій статті 15 та статті 36 Конституції України (абзац 4 сторінки 3 конституційного подання) через встановлене у пункті 2 частини першої статті 1 Закону визначення терміну «пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного тоталітарних режимів». Так, «пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів – публічне заперечення, зокрема через засоби масової інформації, злочинного характеру комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років в Україні, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення інформації, спрямованої на виправдання злочинного характеру, публічне використання продукції, що містить символіку комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів».

Відповідно до статті 15 Конституції України, держава гарантує свободу політичної діяльності, не забороненої Конституцією і законами України.

Статтею 36 Конституції України встановлено, що громадяни України мають право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров'я населення або захисту прав і свобод інших людей.

Слід зазначити, що визначення терміну «пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів» відповідає легітимній меті Закону (частина сьома Преамбули Закону), в частині недопущення повторення злочинів комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, будь-якої дискримінації за національною, соціальною, класовою, етнічною, расовою або іншими ознаками у майбутньому, відновлення історичної та соціальної справедливості, усунення загрози незалежності, суверенітету, територіальній цілісності та національній безпеці України.

Встановлення, із законною метою, окремих обмежень для індивідів для реалізації суспільного інтересу є законним, конституційним та обґрунтованим. Відповідно до статті 23 Конституції України, кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості. Публічне заперечення, зокрема через засоби масової інформації, злочинного характеру комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років в Україні, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення інформації, спрямованої на виправдання злочинного характеру таких режимів, публічне використання продукції, що містить символіку комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів є формою реалізації права особи, яке порушує права і свободи інших людей. Заборона реалізації такого права, зважаючи на його законну мету, необхідна для демократичного суспільства та таке закріплення на законодавчому рівні відповідає положенням статті 23 Конституції України.

Відповідно, держава, встановлюючи дані законодавчі обмеження, виконує свій головний обов’язок щодо утвердження і забезпечення прав і свобод людини.

Водночас, положення цього Закону не забороняють створення, діяльність політичних партій та громадських організацій, які в основі своєї діяльності мають соціалістичну, комуністичну, націоналістичну ідеології. Під заборону підпадають, встановлені Законом форми поширення інформації, які спрямовані на виправдання, заперечення злочинності комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

Відповідно, дані положення, вважаємо, не суперечать частині першій статті 15 та статті 36 Конституції України.

Саме тому, думка суб’єкта права на подання, що «є очевидним, що законодавець, даючи визначення поняттю пропаганди комуністичного тоталітарного режиму, пов’язав його з діяльністю комуністичної партії не лише протягом 1917-1991 років, але й з подальшою її діяльністю» (абзац 3 сторінки конституційного подання), є, по-перше, абсолютно неаргументованою, а, по-друге, хибною. Це додатково підтверджується Рішенням Конституційного Суду від 27 грудня 2001 року N 20-рп/2001 у справі за конституційним поданням 139 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) указів Президії Верховної Ради України "Про тимчасове припинення діяльності Компартії України" і "Про заборону діяльності Компартії України" (справа про укази Президії Верховної Ради України щодо Компартії України, зареєстрованої 22 липня 1991 року), за яким «Конституційний Суд України вважає, що Комуністична партія України, яка була зареєстрована 22 липня 1991 року саме як об'єднання громадян, не є правонаступником КПРС і Компартії України у складі КПРС», з огляду на аргументацію викладену в даному рішенні.

Пункт 4 частини першої статті 1 Закону встановлює визначення терміну «символіка комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів», використання якої забороняється на території України.

До неї, поза іншим, віднесено:

 – гімни СРСР, УРСР, інших союзних або автономних радянських республік чи їх фрагменти;

– прапори, символи, зображення або інша атрибутика, в яких відтворюється поєднання серпа та молота, серпа, молота та п’ятикутної зірки, плуга (рала), молота та п’ятикутної зірки;

– символіку комуністичної партії або її елементи.

Слід визнати, що використані в пункті 4 частини першої статті 1 Закону терміні «фрагменти», «інша атрибутика», «елементи» є занадто широкими та не відповідають критерію юридичної визначеності, як елементу принципу верховенства права, а, отже, суперечать статті 8 Конституції України. Вказані положення потребують законодавчого уточнення з метою дотримання принципу юридичної  визначеності як складової верховенства права. Але водночас їх суперечливість статті 8 Конституції України, не може бути підставою для визнання Закону неконституційним повністю.

Відповідно до частини другої статті 3 Закону пропаганда комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів та їхньої символіки юридичною особою, політичною партією, іншим об’єднанням громадян, друкованим засобом масової інформації та/або використання у назві символіки комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів є підставою для відмови в реєстрації та/або припинення діяльності юридичної особи, політичної партії, іншого об’єднання громадян, підставою для відмови в реєстрації та/або припинення випуску друкованого засобу масової інформації. Відповідно до положень частини першої статті 36 Конституції України право на свободу об’єднань у політичні партії, громадські організації може бути обмежено в законі для захисту прав і свобод інших людей. Відповідно до Преамбули Закону, «дбаючи про забезпечення захисту прав і свобод людини і громадянина, прагнучи розвивати і зміцнювати незалежну, демократичну, правову державу, керуючись статтею 11 Конституції України, яка зобов’язує державу сприяти консолідації та розвитку української нації, її історичної свідомості, з метою недопущення повторення злочинів комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, будь-якої дискримінації за національною, соціальною, класовою, етнічною, расовою або іншими ознаками у майбутньому, відновлення історичної та соціальної справедливості, усунення загрози незалежності, суверенітету, територіальній цілісності та національній безпеці України».

Отже положення частини другої статті 3 Закону є такими, що відповідають Конституції України.

Частиною третьою статті 3 Закону встановлюється, що «у разі невиконання юридичними особами, політичними партіями, іншими об’єднаннями громадян, друкованими засобами масової інформації вимог цього Закону, їх діяльність/випуск підлягає припиненню в судовому порядку за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державної реєстрації юридичних осіб, реєстрації (легалізації) об’єднань громадян, громадських спілок, інших громадських формувань, або іншого уповноваженого органу державної влади». Відповідно до статті 37 Конституції України, утворення і діяльність політичних партій та громадських організацій, програмні цілі або дії, яких спрямовані на порушення суверенітету і територіальної цілісності держави, підрив її безпеки, пропаганду війни, насильства, на розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі, посягання на права і свободи людини, здоров'я населення, забороняються. Відповідно до частини сьомої Преамбули Закону, вимоги цього Закону мають на меті недопущення повторення злочинів комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, будь-якої дискримінації за національною, соціальною, класовою, етнічною, расовою або іншими ознаками у майбутньому, відновлення історичної та соціальної справедливості, усунення загрози незалежності, суверенітету, територіальній цілісності та національній безпеці України.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про політичні партії», політична партія може бути за адміністративним позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації (легалізації) об’єднань громадян, інших громадських формувань заборонена в судовому порядку у випадку порушення вимог щодо створення і діяльності політичних партій, встановлених Конституцією України, цим та іншими законами України.

Отже положення частини третьої статті 3 Закону є такими, що відповідають Конституції України та кореспондується з положеннями статті 21 Закону України «Про політичні партії».

Згідно з частинами четвертою та п’ятою статті 3 Закону, рішення про невідповідність діяльності, найменування та/або символіки юридичної особи, політичної партії, іншого об’єднання громадян вимогам цього Закону, прийняте центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державної реєстрації юридичних осіб, реєстрації (легалізації) об’єднань громадян, громадських спілок, інших громадських формувань, є підставою для відмови в участі політичної партії, обласних, міських, районних організацій або інших структурних утворень, передбачених статутом політичної партії, щодо яких прийнято таке рішення, у виборчому процесі. Таким чином, положення вказаної статті дозволяють органу виконавчої влади в позасудовому порядку виключати політичні партії із виборчого процесу. Відповідно до статті 37 Конституції України заборона діяльності об'єднань громадян здійснюється лише в судовому порядку. Зокрема, у пункті 230 Керівних принципів щодо заборони та розпуску політичних партій^[5] зазначено, що «будь-яке втручання державних органів у діяльність політичних партій дає їм привід оскаржити в судовому порядку правомірність рішень або ж дій таких органів і бути заслуханими у відкритому судовому засіданні неупередженим судом. Ця можливість винятково важлива, коли йдеться про заборону чи розпуск політичної партії, оскільки в такому серйозному питанні остаточне рішення має бути за судовою інстанцією. В усіх випадках, коли розглядається можливість заборони чи розпуску, справу завжди має бути попередньо розглянуто у відповідному суді».

Отже положення частин четвертої та п’ятої статті 3 Закону в частині надання повноважень органу виконавчої влади в позасудовому порядку виключати політичні партії із виборчого процесу суперечать статтям 37 та 62 Конституції України.

Пунктом 1 частини другої статті 7 Закону, вносяться зміни до Кримінального кодексу України, яким встановлюється кримінальна відповідальність за виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України, крім випадків, передбачених частинами другою і третьою статті 4 Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки».

За вчинення вказаного злочину встановлюються санкції в розмірі обмеження волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією майна або без такої, або позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої (у випадку вчинення таких дій особою, яка є представником влади, або вчинення повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації).

У той же час у пункті 48 Спільного проміжного Висновку Венеційської комісії та ОБСЄ/БДІПЛ зазначено, що «у випадку кримінально-правових санкцій, недостатня конкретність, тобто брак чіткості та точності у формулюваннях, може призвести до порушення принципу nullum crimen sine lege, закріпленого у Статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до цього принципу, «нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом» (Стаття 7 Європейської конвенції). Цей принцип є абсолютним і не підпадає під жодне обмеження чи відступ».

Враховуючи невідповідність принципу юридичної визначеності положень пункту 4 частини першої статті 1 Закону, що встановлюють термін «символіка комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів» є сумніви щодо відповідності зазначених нових положень Кримінального кодексу України принципу верховенства права (стаття 8 Конституції України).

Водночас, звертаємо увагу, що з метою урахування рекомендацій, що містяться у Спільному проміжному Висновку Венеційської комісії та ОБСЄ/БДІПЛ щодо Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», ухваленого Венеціанською комісією на 105-му пленарному засіданні (18-19 грудня 2015 року), у Верховній Раді України зареєстровано проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері засудження тоталітарних режимів щодо приведення їх у відповідність до вимог статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» № 4701 від 20 травня 2016 року, що стосується піднятих в конституційному поданні питань щодо неконституційності окремих положень Закону.

Висновки:

Підсумовуючи вищезазначене необхідно констатувати, що окремі положення Закону (пункти 2, 4 частини першої статті 1, частини другої, третьої та п’ятої статті 3, пункт 1 частини другої статті 7) не встановлюють ціль Закону, а також його правову природу та сутність. При цьому мета обмежень, передбачених у Законі є легітимною, а сутність Закону є повністю конституційною та реалізує положення статті 1 та 3 Конституції України. Підстав для визнання Закону неконституційним повністю не має.

Положення пункту 2 частини першої статті 1, частини другої та третьої статті 3 Закону відповідають Конституції України.

Є сумніви щодо конституційності положень пункту 4 частини першої статті 1, частин четвертої та п’ятої статті 3, пункту 1 частини другої статті 7 Закону в аспекті дотримання принципу верховенства права (стаття 8 Конституції України) та статей 37 та 62 Конституції України.

Висновок підготовлено експертами Центру політико-правових реформ Ігорем Коліушком, Юлією Кириченко, Богданом Бондаренком, обговорено та затверджено Правлінням ЦППР 22 вересня 2017 року.

---