Висновок на законопроект про внесення змін до законодавства щодо прав громадян в боротьбі з корупцією та зловживанням владою

Метоюпроекту, як вказано у Пояснювальній записці до нього, є «одержання державою реальної допомоги громадянського суспільства в протидії корупції».

Способом реалізаціїцієї мети є запровадження приватного переслідування у кримінальному процесі. Вважається, що за його допомогою буде вирішено такі задачі:

1. подолання «корупційної «солідарності» судів, прокуратури, органів внутрішніх справ і Служби безпеки України», для чого «потрібно явно більше ресурсів»;
2. запровадження «елементу несподіваності: коли не знаєш, звідки чекати неприємностей, раціональніше утримуватися від поганих учинків в цілому»;
3. «під’єднання енергії громадянського суспільства» (наприклад, для викриття фіскального корупціонера – асоціації платників податків із потужним юридичним апаратом або юридичної фірми з податковою спеціалізацією), оскільки «антикорупційна боротьба часто буксує і через перевантаженість державних органів».

Однак, вказана благородна мета не зможе бути реалізованою за допомогою визначеного у проекті юридичного механізму тому, що алгоритм приватного переслідування є суцільно парадоксальним, а вказаний механізм містить багато «поламаних» елементів.

1. Приватний обвинувач використовує спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації з метою фіксації службового злочину [Перший парадокс полягає у тому, що таке використання є не просто незаконним, а ще й кримінально караним].

Заборона притягнення приватного обвинувача до кримінальної відповідальності не робить саме діяння кримінально НЕпротиправним. Іншими словами, виходить, що обвинувачення неможливе без вчинення тим, хто обвинувачує, кримінально протиправного діяння. Зміни до ст. 87 КПК, якими пропонується як виняток визнати допустимими докази, одержані фактично в результаті злочину, прямо суперечать положенню ч. 3 ст. 62 Конституції України («Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом»).

З цього приводу є також тлумачення Конституційного суду України, яке неможливо проігнорувати. У своєму рішенні у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 Конституційний суд України вказав, що положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних:

а) в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом;

б) шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України “”Про оперативно-розшукову діяльність””, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 цього Закону зазначеними заходами, які застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо, є:

• негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи;
• аудіо-, відеоконтроль особи;
• аудіо-, відеоконтроль місця спостереження за особою;
• зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж;
• накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки;
• установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу.

Вони проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором, – незалежно від того, застосовуються при цьому спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації чи звичайний диктофон чи відеокамера тощо.

Крім того, не враховано, що потрібно обов’язково провести експертизу з метою встановлення: чи не є відео- чи аудиозапис змонтованим; чи дійсно на ньому відображено голоси саме тих людей, які визнаються обвинуваченими, тощо.

Конституція України (ч. 3 ст. 17) визначає, що забезпечення державної безпеки покладається на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, а Закон України «Про основи національної безпеки України» (ст. 7) – що поширення корупції в органах державної влади є загрозою національній безпеці у сфері державної безпеки.

2. Приватний обвинувач подає до суду обвинувальну заяву,[*] в якій, зокрема, зазначає докази (див. ст. 41-1, ч. 1 ст. 293-2). [Парадокс другий: приватний обвинувач надає докази тоді, коли провадження ще не відкрито].

3. Суд направляє копію обвинувальної заяви обвинуваченому (ч. 1 ст. 293-2). Особа стає обвинуваченим (підсудним) з моменту, коли її вказали як обвинувачену в обвинувальній заяві (див. п. 2 ч. 2 ст. 42). [Третій парадокс: особа стає обвинуваченим і підсудним, навіть не знаючи про це. Цим самим заперечуються принципи верховенства права, законності, презумпції невинуватості, забезпечення права на захист, змагальності – статті 8, 9, 17, 20, 22 КПК].

4. З моменту отримання копії обвинувальної заяви особа вважається притягнутою до кримінальної відповідальності (п. 14 ч. 1 ст. 3). [Четвертий парадокс: особа спочатку стає обвинуваченим і підсудним, а вже потім відбувається притягнення її до кримінальної відповідальності].

5. Отримавши копію обвинувальної заяви, обвинувачений може викласти суду свою позицію і надати докази та має для цього сім днів (ч. 2 ст. 293-2). [Парадокс п’ятий: обвинувачений має надавати свої докази тоді, коли провадження ще не відкрито. Але згідно з ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Реєстру не допускається і тягне за собою відповідальність].

6. Не пізніше двох тижнів після одержання обвинуваченим обвинувальної заяви суд повинен або відкрити кримінальне провадження, або відмовити у його відкритті (ч. 3 ст. 293-2). [Парадокс шостий: який день суд буде вважати днем одержання обвинувальної заяви, якщо обвинувачених кілька і вони одержали її в різні дні? Чому відлік часу йде з дня одержання заяви (а не вручення)].

[Парадокс сьомий: провадження ще не було відкрито, а обвинувачений (підсудний) вже є. Більше того: що робити з цим його процесуальним статусом, якщо суд відмовить у відкритті провадження?].

7. У разі відмови у відкритті кримінального провадження (у т.ч. через те, що приватний обвинувач не зміг зібрати і подати суду достатні докази) повторне відкриття кримінального провадження за одним і тим же фактом виключається (навіть якщо у офіційної сторони обвинувачення були наявні всі необхідні докази) – в силу принципу nonbisinidem, закріпленомуі в ст. 19 КПК, і – в більш широкому розумінні – в ст. 61 Конституції України та міжнародних актах. [Отже, парадокс восьмий: достатньо корупціонеру зініціювати заяву без доказів на самого себе через підставних обвинувачів – і він недосяжний для офіційного обвинувачення].

8. У разі ж відкриття кримінального провадження подальші дії приватного обвинувача в проекті не визначені. Лише згадка у ст. 41-1 про ст. 340 КПК дає можливість припустити, що приватний обвинувач може підтримувати обвинувачення у нечастих випадках, коли прокурор відмовиться від обвинувачення, та ще й за згодою потерпілого. Тобто якщо потерпілого взагалі немає, то не може бути і приватного обвинувача. [Парадокс дев’ятий: після відкриття кримінального провадження приватний обвинувач із провадження фактично зникає].

[Парадокс десятий: оскільки заходи забезпечення кримінального провадження можуть бути застосовані лише після відкриття кримінального провадження, то зміни до статей 155 – щодо відсторонення від посади, 166 і 234 – обшуку, 171 – арешту майна – суперечать статтям 293-1 і 293-2 проекту, відповідно до яких докази мають бути викладено вже в обвинувальній заяві, яка складається ДО відкриття кримінального провадження. Те саме стосується і змін до ст. 92 – щодо обов’язку доказування у кримінальному провадженні].

Непродуманим є перелік злочинів, стосовно яких може здійснюватись приватне обвинувачення (ст. 41-3 проекту):

• декларується боротьба з корупцією, а серед злочинів є некорупційна стаття 370 і як правило некорупційна стаття 366, водночас немає явно корупційних статей 364-1, 368-3, 368-4і 369-2КК;
• декларується боротьба з корупцією у державному секторі, а серед злочинів стаття 365-2 (зловживання у приватному секторі), водночас чомусь немає статей 354 (побутова корупція в державному секторі), 364-1, 368-3 і 368-4 КК (корупція в приватному секторі).

Проте, якщо треба спрямувати суспільство, насамперед правоохоронні органи, на боротьбу саме з корупцією, то  список статей мав би враховувати визначення корупції, яке міститься у ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» і бути таким:

стаття 354 – підкуп працівника державного підприємства, установи чи організації;

стаття 364 – зловживання владою або службовим становище;

стаття 364-1 – зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права;

стаття 365-2 – зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги;

стаття 368 – прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою;

стаття 368-3 – підкуп службової особи юридичної особи приватного права;

стаття 368-4 – підкуп особи, яка надає публічні послуги;

стаття 369 – пропозиція або надання неправомірної вигоди службовій особі;

стаття 369-2 – зловживання впливом.

Але головна проблема полягає в іншому: громадянин (а насамперед про свідомого громадянина йдеться у Пояснювальній записці до проекту), як правило, не здатний відмежувати між собою злочини, передбачені, наприклад, статтями 354, 364, 368, 368-3 і 368-4 КК, а також відрізнити їх від інших суміжних злочинів.

Яким чином будуть дотримуватися вимоги статті 41-3 про допустимість приватного кримінального переслідування?

Які існують альтернативи? Як іще можна державі «одержати реальну допомогу громадянського суспільства в протидії корупції»? Як подолати «корупційну «солідарність» суддів, прокурорів і слідчих? Як запровадити «елемент несподіваності»?

На мій погляд, таких альтернатив багато. Наприклад, це:

1) створення спеціального антикорупційного правоохоронного органу (ДБР), а також антикорупційних підрозділів МВС та СБУ, які разом, діючи конкурентно, професійно та відповідально, під контролем громадянського суспільства, використовували би допомогу активістів – «викривачів», захист яких має бути забезпечений законом;

2) доповнення статті 370 КК України «Провокація підкупу» приміткою такого змісту:

«Не вважаються провокацією підкупу:

• виявлення службовою особою спеціально уповноваженого суб’єкта у сфері протидії корупції вже існуючого в особи наміру надати чи прийняти неправомірну вигоду і створення нею можливостей для реалізації такого наміру, якщо відсутні ознаки схилення до таких дій з метою наступного викриття у наданні чи прийнятті неправомірної вигоди;
• проведення відповідно до закону перевірки на доброчесність особи – суб’єкта відповідальності за корупційні правопорушення»;

3) встановлення у Кримінальному кодексі України заборони звільняти від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки та у зв’язку із зміною обстановки, а також від покарання та його відбування осіб, які вчинили корупційні злочини;

4) встановлення у Кримінальному процесуальному кодексі України заборони укладати угоду з потерпілим особам, які притягуються до кримінальної відповідальності за корупційні злочини та злочини, пов’язані з корупцією;

5) встановлення у Кримінальному процесуальному кодексі України заборони укладати угоду з прокурором (угоду про визнання винуватості), умовою якої є звільнення від відбування покарання особам, які притягуються до кримінальної відповідальності за корупційні злочин та злочини, пов’язані з корупцією.

Інститут приватного обвинувачення у кримінальному процесі, запропонований проектом, можна було б, не порушуючи правових засад правової держави і принципів кримінального процесу, визначити у формі приватного обвинувачення, яка вже сьогодні існує відповідно до статей 26, 477–479 КПК України, внісши певні зміни до цих та інших статей. Так, передбачити:

• у статті 214 КПК – що у випадках, коли потерпілий вважає, що кримінальне правопорушення вчинене службовою особою [†] (про її поняття див. частини 3 і 4 ст. 18 КК України), він має право подати заяву про кримінальне правопорушення безпосередньо до суду (слідчого судді). Слідчий суддя направляє заяву і додані до неї докази відповідному прокурору, який невідкладно вносить відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це було б гарантією порушення «корупційної солідарності»;
• у статті 477 КПК – що потерпілий має право визначити як приватне будь-яке обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, якщо: а) суб’єктом останнього є службова особа; б) наслідками – виключно шкода правам, свободам та законним інтересам цього потерпілого. У такому випадку він сам підтримує державне обвинувачення, використовуючи допомогу прокурора у випадках, коли іншим чином здобути докази неможливо (йдеться про обшук, призначення експертизи тощо).

Але надати громадянам, а тим більше – юридичним особам право проводити оперативно-розшукову діяльність (таємно слідкувати за іншими людьми, підключатися до їхніх телефонів, записувати їхні розмови, зустрічі тощо, знімати їхнє листування, контролювати їхнє життя у соціальних мережах і т. ін.) – це означає заохочувати правове свавілля і підривати основи державності.

Невдовзі після прийняття закону, який це дозволить, з’являться фірми на кшталт колекторських, які професійно займуться, у тому числі в інтересах політичних опонентів та економічних конкурентів, збиранням інформації про державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування, нотаріусів, аудиторів та інших відповідних суб’єктів, з метою звільнити «цікаві» посади для інших людей. Почнеться війна з корупцією, переможців в якій не буде.

У не правовий спосіб досягати суспільно корисної мети не можна. Рано чи пізно плоди отруйного дерева «потраплять в їжу» тому, хто його виростив.