Висновок на проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення механізму запобігання корупції» (реєстр. №8517)

21 червня 2018 р. у Верховній Раді зареєстрований законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення механізму запобігання корупції», ініціатором якого є народний депутат України Попов І.В., заступник голови Комітету ВР з питань запобігання і протидії корупції.

Законопроектом пропонується змінити редакцію ст. 368-2 КК України «Незаконне збагачення», встановити обов’язковий контроль декларацій на предмет безпідставного збагачення близьких осіб суб’єкта декларування, а також суттєво звузити можливість початку досудових розслідувань за цією статтею – розпочинати його виключно після виявлення ознак безпідставного збагачення Національним агентством з питань запобігання корупції.

Як відомо, стаття 368-2 з’явилась в КК України внаслідок ратифікації в 2006 році Конвенції ООН проти корупції, стаття 20 якої визначає: «За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати».

У пояснювальній записці до законопроекту його ініціатор вказує, що «метою законопроекту є удосконалення положень статті 368-2 Кримінального кодексу України для приведення їх у відповідність з вимогами Конституції України, Конвенції ООН проти корупції».

Такої невідповідності не існує, отже необхідності в удосконаленні статті 368-2 КК немає. Це підтверджується наступним.

1. Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення пов’язана із ширшим комплексом правових норм, спрямованих на запобігання та протидію корупції.

Так, відповідно до ст. 5 Конвенції ООН проти корупції, учасницею якої є й Україна, кожна Держава-учасниця прагне встановлювати й заохочувати ефективні види практики, спрямовані на запобігання корупції. Держава здійснила ряд антикорупційних заходів превентивного характеру, у т.ч. встановила Законом «Про запобігання корупції» певні обмеження для осіб, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Зокрема, ст. 22 Закону «Про запобігання корупції» забороняє усім суб’єктам, на яких поширюється дія цього Закону (у т.ч. особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Іншим обмеженням, яке можна розглядати у цьому контексті, є обов’язок осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не вимагати, не просити і не одержувати подарунки для себе чи близьких осіб у зв’язку із здійсненням повноважень з виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також не отримувати подарунків, розмір чи вартість яких перевищує визначений Законом «Про запобігання корупції» поріг. Стаття 24 Закону чітко визначає, що у разі надходження пропозиції неправомірної вигоди чи подарунка особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобов’язана невідкладно відмовитись від такої пропозиції.

Стаття 68 Конституції визначає обов’язок кожного неухильно додержуватися Конституції України та законів України. Отже, особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобов’язані, серед іншого, неухильно дотримуватися вимог, встановлених Законом «Про запобігання корупції», як суб’єкти, на яких поширюється дія цього Закону.

Виявити порушення заборон на отримання неправомірної вигоди чи одержання подарунків, вчинення інших протиправних дій з корисливих мотивів досить складно, особливо якщо особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вживає дії з метою приховати відповідні факти і користується круговою порукою, яка, на жаль, є характерною для публічних службовців в нашій державі. Зважаючи на небезпеку і водночас на високу латентність таких правопорушень, кримінальна відповідальність за незаконне збагачення – це той інструмент, який сприяє притягненню до відповідальності особи за набуття незаконним шляхом тих чи інших активів або ж грошових коштів на придбання активів, але без необхідності доведення самого факту одержання неправомірної вигоди, подарунка та/або факту ухилення від їх декларування.

Цей інструмент можна порівняти, наприклад, із ситуацією, коли задля запобігання випадкам посягань на життя і здоров’я особи держава встановлює заборону на обіг зброї, радіоактивних матеріалів, наркотичних засобів тощо і відповідальність за порушення цієї заборони.

2. Положення ст. 92 Конституції України передбачають, що виключно законами визначаються, зокрема, діяння, які є злочинами, а також відповідальність за них. Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення визначається Кримінальним кодексом України, а згадана нова редакція цієї статті була прийнята Законом №198-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12.02.2015 р.  Таким чином, ст. 368-2 КК України відповідає зазначеній вимозі Конституції.

3. Стаття 62 Конституції України передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Крім того, це ж положення передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Стаття 63 Конституції України визначає, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення лише щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Відповідні гарантії також закріплені у статтях 17, 18 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).

КПК України не встановлює особливого порядку кримінального провадження щодо незаконного збагачення, яким порушувалися б вимоги статей 62, 63 Конституції України, статей 17, 18 КПК України. Для проваджень щодо незаконного збагачення немає винятків із передбаченої у ст. 7 КПК України вимоги дотримуватись загальних засад кримінального провадження, у т.ч. рівності перед законом і судом; презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини особи; забезпечення права на захист; змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, у доведенні перед судом переконливості таких доказів та ін. Також відповідно до ст. 92 КПК України у провадженнях щодо незаконного збагачення обов’язок доказування залишається покладеним на слідчого або прокурора. Під час судового розгляду прокурор має довести обставини, визначені у ст. 91 КПК України, зокрема подію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого. Мають бути надані такі докази, якими буде доведена наявність усіх елементів складу злочину незаконного збагачення.

Таким чином, підозрюваний, обвинувачений у незаконному збагаченні не зобов’язаний підтверджувати доказами законність підстав набуття активів. Це прямо передбачено частиною 2 ст. 17 КПК України. Втім, положення статей 20, 22, 42 КПК України передбачають право такої особи збирати і подавати докази, а також доводити їх переконливість перед судом. Усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого мають тлумачитися судом на користь цієї особи і, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, – обвинувачений має бути виправданий судом. Від особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до закону не можуть вимагатися докази законності підстав набуття активів у значному розмірі, якщо така особа не вважатиме за потрібне надати докази, які б спростовували висунуті їй обвинувачення. Водночас, суд може зробити певні висновки із самої відмови давати будь-які свідчення особою, яка обвинувачується у незаконному збагаченні^[1].

Слідчому, прокурору необхідно довести незаконність набуття активів, тобто відсутність усіх можливих легальних джерел їх набуття, дорожче за визначений приміткою до ст. 368-2 КК України поріг, причому зробити це потрібно незалежно від того, чи скористався підозрюваний своїм правом щодо давання показань. Специфіка цього злочину полягає лише у тому, що слідчий і прокурор повинні спрогнозувати усі можливі версії щодо набуття активів, які може висунути підозрюваний у своє виправдання, і спростувати їх належними доказами. 

4. Варто також порівняти чинну редакцію ст. 368-2 КК України зі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції.

Редакція ст. 368-2 КК України не повторює дослівно конструкцію, яка використовується у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції. Втім, якби у КК України було дослівно перенесено положення зазначеної статті Конвенції, зокрема щодо надання раціонального обґрунтування значного збільшення активів з боку державної посадової особи, була б порушена вимога ст. 62 Конституції України, відповідно до якої ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Таким чином, чинна редакція ст. 368-2 КК України якраз дозволяє одночасно і встановити кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, яка передбачається Конвенцією ООН проти корупції, і дотримати вимог ст. 62 Конституції України^[2].

Отже, чинна редакція ст. 368-2 КК України «Незаконне збагачення» не суперечить Конституції України та Конвенції ООН проти корупції, а відтак наразі не потребує вдосконалення.

5. Стаття про незаконне збагачення діє щонайменше у 44 країнах світу^[3]. Однією з держав, де існує кримінальна відповідальність за незаконне збагачення, є Литва. Відповідна стаття була включена до КК Литовської Республіки у 2010 р. Її редакція є наступною: «Особа, яка на основі речового права володіє майном вартістю вище 500 розмірів прожиткового мінімуму, і знала чи мала знати, що це майно не могло бути придбане за рахунок її законних доходів, підлягає покаранню у вигляді штрафу, арешту або позбавленню волі на строк до чотирьох років». Відповідне майно, набуття якого не підтверджується доходами, підлягає конфіскації^[4]. Як випливає з литовської редакції статті про незаконне збагачення, суб’єктом вчинення злочину може бути не лише публічний службовець, а й будь-яка інша особа. У березні 2017 р. Конституційний суд Литовської Республіки, розглянувши подання щодо відповідності Конституції цієї держави статті 189-1 КК Литви у частині відповідності принципу верховенства права, презумпції невинуватості особи та забороні несення юридичної відповідальності за одну й ту саму дію двічі, визнав статтю про незаконне збагачення як таку, що відповідає Конституції цієї держави^[5]. При винесенні відповідного рішення КС Литви виходив із наступного:

– законодавець визнав незаконне збагачення небезпеченим кримінальним діянням, «прагнучи зробити економічно невигідними злочини, пов’язані з корупцією, власністю, економікою, фінансами, інші корисливі злочини, а також запобігти таким діянням і нанесенню збитків державі та суспільству»;

– сама стаття КК Литви не регулює процедуру доведення винуватості особи, натомість це врегульовано у КПК держави, відповідно до якого прокурор зобов’язаний довести винуватість особи;

– підозрюваний чи обвинувачений має право надавати необхідні докази на свій захист, але обов’язок доводити відсутність незаконного збагачення у своїх діях на таку особу не покладається.

Таким чином, на думку КС Литовської Республіки, ст. 189-1 КК не порушує презумпцію невинуватості особи, не перекладає обов’язок доказування на підозрюваного чи обвинуваченого, а також не примушує особу свідчити проти самої себе.

Щодо інших положень законопроекту №8517.

6. Законопроектом пропонується додати до термінів, які вживаються у Законі «Про запобігання корупції», термін «безпідставне збагачення» і зазначається такий його зміст: «невідповідність рівня матеріального забезпечення особи відомостям про доходи, які зазначені суб’єктом декларування у декларації».

Це положення містить у собі термін «рівень матеріального забезпечення особи», який сам по собі є неконкретним і дозволяє множинність трактувань.

При цьому захованою у «тісті»-тексті законопроекту «родзинкою» є те, що за такої законодавчої конструкції вирішальне значення при визначенні наявності безпідставного збагачення матиме дохід особи, який зазначений нею самою у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі – декларація). Тобто, у разі, якщо особа зазначить недостовірний дохід і рівень матеріального забезпечення відповідатиме недостовірно вказаному доходу, то, виходячи із зазначеного змісту терміну, безпідставного збагачення не буде.

Крім того, запропонований термін «безпідставне збагачення» створює колізію із тим, що вважається безпідставним збагаченням у ст. 368-2 КК України. Виходячи із запропонованого терміну безпідставного збагачення випливає, що будь-яка невідповідність між рівнем матеріального забезпечення і відомостями про доходи особи є безпідставним збагаченням, адже цей термін не містить жодних порогів, від яких розбіжність свідчитиме про безпідставне збагачення. Згідно ж зі ст. 368-2 КК України в її чинній редакції кримінальна відповідальність може наставати лише у випадку, якщо особа набула активи у значному розмірі, тобто їхня вартість перевищує 1000 нмдг (станом на червень 2017 р. це понад 881 000 грн).

7. У запропонованих законопроектом ст. 49-1 та частині другій ст. 50 Закону «Про запобігання корупції» визначено, що рішення НАЗК про виявлення ознак безпідставного збагачення суб’єкта декларування або його близьких осіб є єдиним джерелом обставин, що може свідчити про вчинення ним відповідного кримінального правопорушення. Це положення прямо суперечить багатьом положенням КПК України.

Так, ст. 1 КПК визначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, до якого належать відповідні положення Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, власне Кримінальний процесуальний кодекс, а також інші закони. Хоча КПК і згадує інші закони, але у тексті Кодексу відсутні будь-які посилання саме на Закон «Про запобігання корупції». Таким чином, останній не належить до кримінального процесуального законодавства^[6].

Відповідно до положень ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування. Водночас, запропоноване законопроектом положення фактично обмежує слідчого, прокурора у тому, з якого джерела обставин може бути отримана інформація про ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-2 КК України.

Запропоноване положення фактично надає невиправдану пріоритетність рішенню НАЗК про виявлення ознак безпідставного збагачення суб’єкта декларування або його близьких осіб. Таке положення суперечить частині 2 ст. 94 КПК України, відповідно до якої жоден доказ не має наперед встановленої сили. Відповідно до цієї статті КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Законопроектом може бути створено небезпечний прецедент, коли внесенню відомостей до ЄРДР має передувати проведення попередньої спеціальної перевірки^[7].

8. Щорічно суб’єктами декларування подається більше мільйона декларацій. Наприклад, у 2017 р. були подані 1,01 млн декларацій різних типів. НАЗК має перевірити кожну з поданих декларацій, оскільки, відповідно до положень законопроекту, лише перевірка Агентства може свідчити про наявність ознак безпідставного збагачення. У 2018 році – рівно 250 робочих днів, що при переведенні становить 2000 робочих годин. При розрахунку виходить, що протягом кожної робочої години НАЗК має видавати висновки за результатами перевірки 500 декларацій. Вочевидь, таких показників у проведенні перевірок на наявність ознак безпідставного збагачення просто неможливо досягнути. Агентство не може впоратись навіть із проведенням повних перевірок декларацій, які подані службовими особами, що займають відповідальне та особливо відповідальне становище, або які займають посади, пов’язані з високим рівнем корупційних ризиків, причому таких декларацій суттєво менше (орієнтовно 100 тис. щорічно).

Законопроектом же на НАЗК пропонується здійснювати перевірку ознак безпідставного збагачення не лише стосовно публічних службовців, а й стосовно їхніх близьких осіб, яких може бути кілька мільйонів.

Таким чином перевірки, здійснювані НАЗК, стануть або абсолютно вибірковими, що суперечить принципу рівності кожного перед законом, або перетворяться у фарс.

9. Законопроектом пропонується внести зміни до ст. 48 Закону України «Про запобігання корупції», якими додати до видів контролю, які НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб’єктами декларування, контроль щодо наявності ознак безпідставного збагачення близьких осіб суб’єктів декларування.

Проте, згідно із законопроектом, по-перше, при здійсненні такої перевірки не буде перевірятися безпідставне збагачення самої особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (така перевірка матиме місце лише у випадку, якщо щодо суб’єкта декларування буде проводитись повна перевірка декларації).

По-друге, запропоновані зміни не узгоджуються із вимогами щодо декларування, визначеними у ст. 46 цього Закону. Запропоноване визначення терміну «безпідставне збагачення» посилається на порівняння рівня матеріального стану особи із доходами, які зазначені у декларації. Водночас, відповідно до ст. 46 Закону «Про запобігання корупції», у декларації зазначається інформація не про близьких осіб, а про членів сім’ї, їхні майно, активи і доходи.

У ст. 1 Закону «Про запобігання корупції» термін «члени сім’ї» визначається як вужчий за своїм змістом, аніж термін «близькі особи». Відповідно, декларація міститиме інформацію про доходи лише тих близьких осіб, які одночасно є членами сім’ї у розумінні Закону. Тобто, це ті близькі особи, котрі: а) спільно проживають із суб’єктом декларування; б) мають спільний із ним/нею побут; в) мають спільні взаємні права та обов’язки з ним/нею (крім осіб, взаємні права та обов’язки яких не мають характеру сімейних), а також – незалежно від зазначених обставин – особа, яка перебуває із суб’єктом декларування у шлюбі. Таким чином, проводити контроль щодо наявності ознак безпідставного збагачення стосовно усіх близьких осіб (крім членів сім’ї) насправді буде неможливо на практиці.

10. У запропонованому пункті 5 примітки до ст. 368-2 КК України визначено, хто вважається близькими особами у цій статті. Замість посилання на термін «близькі особи», визначений у ч. 1 ст. 1 Закону «Про запобігання корупції», законопроект визначає інший його зміст. Крім інших, близькими особами пропонується вважати, зокрема, «осіб, які перебувають у цивільному шлюбі, що встановлено судовим рішенням у цивільній справі, яке набрало законної сили». Таким чином, створюється колізія між цим положенням та терміном «близькі особи», визначеним у Законі «Про запобігання корупції».

Іншою проблемою є відсутність законодавчого визначення поняття «цивільний шлюб». Сімейний кодекс України, який визначає засади шлюбу, не містить жодних згадок про цивільний шлюб, а у ст. 74 цього Кодексу вживається конструкція «жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі».

А головне – наявність вимоги встановити наявність цивільного шлюбу судовим рішенням у цивільній справі, яке набрало законної сили, фактично унеможливить притягнення до відповідальності за незаконне збагачення тих близьких осіб, яким передано відповідні активи, але щодо яких немає такого судового рішення, у якому визнається наявність цивільного шлюбу. Це є ще однією прихованою «родзинкою» законопроекту.

Також ним пропонується суттєво звузити перелік осіб, передача активів яким від особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, без підтвердження законності підстав їх набуття у власність може бути злочином незаконного збагачення. Якщо чинна редакція ст. 368-2 КК України передбачає, що це може бути будь-яка інша особа, то пропонується обмежити коло таких осіб лише близькими особами. Відповідне положення не залишить можливості притягнути до відповідальності тих, хто умисно передає такі активи іншим стороннім особам, які не вважаються близькими особами, але мають зв’язки, зумовлені іншими чинниками (наприклад, дружніми стосунками, робочими відносинами тощо). Нинішня редакція статті «Незаконне збагачення» у цій частині є цілком виправданою і не виглядає надмірною (сумніви щодо цього зникають при порівнянні з литовською редакцією статті «Незаконне збагачення»).

11. Законопроект містить і деякі вади законодавчої техніки.

Так, запропонована редакція ст. 49-1 Закону України «Про запобігання корупції» не розділена на частини, чим не дотримується загальна структура усього закону.

У тексті законопроекту є лексико-граматичні помилки, наприклад, у ч. 2 ст. 50 Закону «Про запобігання корупції»: «У разі встановлення… наявності ознак безпідставного збагачення близьких, суб’єкту декларування осіб, Національне агентство, на підставі відповідного рішення, письмово повідомляє про це…». Через таку помилку виникає абсолютно новий суб’єкт – «близькі».

Допущено помилки у ч. 1 ст. 49-1 цього Закону, через які положення стає абсолютно незрозумілим: «Національне агентство перевіряє наявність ознак безпідставного збагачення близькими особами, зазначених у пункті 1 частини першої цього закону суб’єктів декларування». Крім того, тут, як і в деяких інших статтях, пропущено номер статті, у якій міститься «пункт 1 частини першої», через що виникає прогалина у регулюванні.

Узагальнюючий висновок: проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення механізму запобігання корупції» (реєстр. №8517 від 21.06.2018 р.) слід відхилити.

 

Висновок підготували: Антон Марчук, експерт Центру політико-правових реформ; Микола Хавронюк, член правління Центру політико-правових реформ

---