Висновок громадської антикорупційної експертизи Центру політико-правових реформ щодо Закону України «Про Конституційний Суд України»

При ухваленні Закону "Про Конституційний Суд України" не було проведено антикорупційну експертизу. 

Реалізація Закону підсвітила наявні корупціогенні фактори. На запит Конституційного Суду України ми зробили громадську антикорупційну експертизу, яка вказує на необхідність удосконалення Закону "Про Конституційний Суд України" з метою усунення корупціогенних факторів.

ВИСНОВОК
ГРОМАДСЬКОЇ АНТИКОРУПЦІЙНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ
ЦЕНТРУ ПОЛІТИКО-ПРАВОВИХ РЕФОРМ
ЩОДО ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО КОНСТИТУЦІЙНИЙ СУД УКРАЇНИ»

Завантажити висновок

Висновок охоплює корупціогенні фактори, виявлені у положеннях Закону «Про Конституційний Суд України» №2136-VIII (Відомості Верховної Ради, 2017, № 35, ст.376) зі змінами (далі – Закон).

Корупціогенні фактори та їхні наслідки

Частина 2 ст. 11 Закону – надмірна свобода підзаконної нормотворчості

Ця норма визначає, що суддя Конституційного Суду у своїй діяльності та поза її межами дотримується встановлених Конституційним Судом стандартів професійної етики судді Конституційного Суду.

Проте, у Законі не визначено ані зазначені стандарти, ані принаймні принципи, на яких ґрунтуються ці стандарти, а увагу приділено лише принципу політичної нейтральності (ч. 3 ст. 11). Крім того, Закон не містить і відсилання до загальних правил етичної поведінки, які визначені розділом VI Закону «Про запобігання корупції», та з якими ці стандарти мають узгоджуватись.

Частина 3 ст. 11 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки, прогалини в нормах матеріального права

Приписи цієї частини статті забороняють судді Конституційного Суду належати до політичних партій чи професійних спілок, публічно виявляти прихильність до них, брати участь у будь-якій політичній діяльності. Хоча необхідність дотримання принципу політичної нейтральності суддями є беззаперечною, а саме формулювання щодо заборони брати участь у будь-якій політичній діяльності застосовується у ст. 148 Конституції України, поняття «політична діяльність» не є достатньо визначеним та не дозволяє судді належним чином скорегувати свою поведінку, аби не порушити цю заборону.

Також незрозуміло, яким чином слід оцінювати наявність чи відсутність факту належності до політичних партій чи професійних спілок, публічного виявлення прихильності до них, участі у будь-якій політичній діяльності станом на день призначення. Наприклад, чи варто це оцінювати через систематичність здійснення такої підтримки чи належності до об’єднань, яке триває до дня призначення? Чи буде застосовано це обмеження щодо особи, яка раніше одноразово здійснювала підтримку політичної партії, профспілки тощо? Така невизначеність є корупціогенним фактором.

Частина 3 ст. 11 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 11 цього Закону, суддею КС не може бути призначена особа, яка, зокрема, на день призначення бере участь в організації або фінансуванні політичної агітації чи іншої політичної діяльності. Погоджуючись із потребою встановлення подібного обмеження, варто відзначити складнощі, до яких призводить використання саме такої конструкції. Незрозуміло, яким чином слід оцінювати наявність чи відсутність факту фінансування політичної агітації станом на день призначення. Наприклад, чи варто це оцінювати через систематичність здійснення такого фінансування, яке триває до дня призначення? Чи буде застосовано це обмеження щодо особи, яка раніше одноразово здійснювала фінансування політичної агітації? Така нечіткість норми створює можливості для надмірно широкого її тлумачення та обмеження права певної особи зайняти посаду судді Конституційного Суду через політичні або інші мотиви.

Крім того, тут не взято до уваги, що фінансування політичної діяльності не обмежується здійсненням фінансування політичної агітації, оскільки здійснення внесків на користь політичних партій також є виявом політичної позиції, але ці кошти можуть не використовуватись з метою політичної агітації, а можуть бути спрямовані, наприклад, для інституційної розбудови політичної партії.

Частина 3 ст. 11 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки

Цим положенням суддям КС забороняється суміщати свою посаду, зокрема, з посадами в органах професійного правничого самоврядування.

Визначення «органів професійного правничого самоврядування» в законодавстві відсутнє, тому було би доцільно чітко окреслити, про які системи професійного правничого самоврядування йдеться – наприклад, передбачити, що тут охоплюються професійне самоврядування адвокатів, нотаріусів, суддів, прокурорів.

Частина 3 ст. 12 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки, широта дискреційних повноважень

Склад конкурсної комісії з відбору суддів КС, створеної Президентом, формується з числа правників з визнаним рівнем компетентності, які не беруть участі в конкурсному відборі на посаду судді Конституційного Суду. Але у Законі не визначені хоча б мінімальні критерії, яким має відповідати правник, щоб бути членом конкурсної комісії; так само не визначено обставини, які би унеможливлювали участь певної особи у діяльності конкурсної комісії, як це передбачено іншими  законами, якими визначаються конкурсні процедури. Це створює ризик того, що Президент або інші посадові особи на власний розсуд визначатимуть визнаність рівня компетентності того або іншого правника та можуть скористатись цим, аби конкурсна комісія повністю або частково складалась з числа осіб, які можуть піддаватись сторонньому тиску та/або не будуть повністю безсторонніми при прийнятті рішень. Це створює ризик суттєвого підвищення політизації діяльності Конституційного Суду.

Стаття 12 Закону – відсутність або недостатність контролю або прозорості; відсутність або недостатність адміністративних або судових процедур

Цією статтею визначаються засади проведення конкурсного відбору суддів КС, а її положення визначають суб'єктів проведення такого конкурсного відбору, перелік документів, які мають подати кандидати на посаду судді КС, строк проведення конкурсу, деякі обов'язкові етапи.

Конкурсні ж процедури не визначені достатньою мірою, не визначені принаймні узагальнені істотні умови визначення переможців конкурсного відбору або критерії, за якими той або інший кандидат отримує рекомендацію чи не може її отримати. Хоча вказано, що тривалість конкурсу становить 2 місяці, але не визначено, як цю тривалість може бути змінено залежно від інших обставин, які унеможливлюють проведення конкурсу у такий строк. Крім того, Закон не визначає правові наслідки непроведення конкурсного відбору протягом 2 місяців.

Отже, ці положення не визначають усіх істотних умов проведення конкурсу. Також ця стаття не містить приписів, які дозволили б забезпечити належну прозорість конкурсного відбору, наприклад, оприлюднення відомостей про кандидатів, проведення співбесід (за можливості, у відкритому режимі з аудіо- та відеофіксацією), оприлюднення обґрунтованих рішень щодо кандидатів тощо.

Частина 1 ст. 21 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки; відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур; надмірна свобода підзаконної нормотворчості; прогалини в нормах матеріального права; широта дискреційних повноважень

Відповідні положення визначають підстави для звільнення судді КС та необхідну кількість суддів від числа конституційного складу КС, які мають підтримати відповідне рішення.

Зокрема, суддя КС підлягає звільненню у випадку порушення ним вимог щодо несумісності та неусунення відповідних обставин протягом строку, встановленого Судом. За таких обставин у Суду виникає невиправдано широка дискреція при визначенні строку, протягом якого суддя КС має усунути обставини, які призводять до порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення.

Доцільно встановити загальне правило щодо строку, протягом якого суддя КС має усунути відповідні обставини, із можливістю змінити цей строк залежно від конкретних обставин, які могли зумовити неможливість усунення обставин щодо несумісності, у виняткових випадках (наприклад, через обставини непереборної сили).

Пункт 3 ч. 1 ст. 21 Закону визначає, що суддя КС звільняється з посади у разі  вчинення ним істотного дисциплінарного проступку; грубого чи систематичного нехтування своїми обов'язками, що є несумісним зі статусом судді КС або виявило його невідповідність займаній посаді.

Що стосується першої з цих підстав, то для суддів КС не визначено перелік діянь, які складають собою істотний дисциплінарний проступок.

Оскільки ця підстава для звільнення судді загальної юрисдикції та судді КСУ на рівні Конституції встановлена аналогічно (ст.126, ст. 149-1 Конституції). Однак, Законом «Про Конституційний Суд України» не визначено вичерпний перелік діянь, які тягнуть за собою дисциплінарну відповідальність, а також ті діяння, які можуть вважатися істотними дисциплінарними проступками (цей перелік не є вичерпним). Відсутність належної визначеності підстав для звільнення судді КС створює надзвичайно широкі можливості для здійснення впливу на суддю КС.

Аналогічне застереження існує й щодо другої підстави для звільнення судді КС, оскільки немає критеріїв грубості або систематичності нехтування суддею КС своїми обов'язками. Крім того, буквальне тлумачення цих приписів дозволяє за рішенням Суду не звільнити суддю, який вчинив грубе чи систематичне нехтування своїми обов'язками, але його дії не є несумісними зі статусом судді КС або не виявлено його невідповідність займаній посаді.

Хоча процедуру розгляду питання щодо звільнення судді визначено у Регламенті Конституційного Суду, в Законі не передбачені істотні умови цих процедур, що створює ризик надмірної свободи підзаконної нормотворчості. Визначено лише узагальнений порядок щодо звільнення судді КС з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 цієї частини статті.

Частини 5-9 ст. 24 Закону – колізія

Відповідно до приписів ст. 24 Закону, Генеральний прокурор або особа, яка виконує його повноваження, вносить до КС подання про надання згоди на затримання, утримування під вартою чи арешт судді КС. Підозру у вчиненні кримінального правопорушення судді КС здійснює лише Генеральний прокурор або особа, яка здійснює його повноваження.

Водночас, у ст. 481 КПК визначено, що письмове повідомлення про підозру судді КС здійснюється Генеральним прокурором або його заступником. У ст. 482 КПК, яка визначає особливості порядку притягнення до кримінальної відповідальності, затримання і обрання запобіжного заходу, не визначено ті особливості, які зазначаються у ст. 24 Закону «Про Конституційний Суд України».

Відповідно до ст. 9 КПК, при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить КПК. З огляду на це, відповідні положення ст. 24 Закону «Про Конституційний Суд України» суперечать приписам КПК.

Частина 1 ст. 25 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки

Положення цієї статті надає гарантії безпеки суддям КС, членам їх сім'ї, яке виражається у вжитті органами правопорядку заходів задля безпеки судді, членів його сім'ї за наявності відповідної заяви судді КС. Однак, процедура, за якої можливо реалізувати ці гарантії судді, не є визначеною законодавчо.

Стаття 30 Закону – дискримінація

Судді КС мають двох наукових консультантів і помічника, які належать до патронатної служби. На цих суб'єктів не поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», через що ці особи отримують невиправдані переваги та не підпадають під дію обмежень, встановлених антикорупційним законодавством. Через це значно зростає ризик виникнення в цих осіб приватного інтересу, який може неналежно вплинути на виконання ними своїх службових обов'язків. Утім, ці обставини актуальні не лише для патронатної служби у Конституційному Суді.

Статті 33 Закону – відсутність або недостатність контролю або прозорості; відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур

Цією статтею визначаються повноваження Голови Суду, порядок обрання судді КС на цю посаду, строк повноважень Голови Суду, а також порядок його звільнення з посади. Водночас, ані це положення, ані інші норми Закону «Про Конституційний Суд України» не визначають механізми, які дозволяють контролювати виконання Головою Суду своїх повноважень, а також відсутні дієві запобіжники для Голови Суду від зловживань на своїй посаді. Закон не визначає будь-якого порядку припинення повноважень судді КС на посаді Голови Суду через невиконання, неналежне виконання ним повноважень. Голова Суду може бути звільнений з цієї посади або за власним бажанням, або через його звільнення з посади судді КС з підстав, визначених Законом.

Частина 3 ст. 44 Закону – широта дискреційних повноважень

Секретаріат очолює керівник Секретаріату, якого Суд призначає на посаду та звільняє з посади за поданням Голови Суду. Кандидат на посаду керівника Секретаріату повинен мати вищу юридичну освіту та відповідати кваліфікаційним вимогам, передбаченим Законом «Про державну службу» для осіб, які претендують на зайняття посади державної служби категорії «А».

Для службовців категорії «А» передбачено конкурс в Комісії, а після нього подання на суб’єкта призначення. Включення етапу «подання Голови Суду» в процес призначення очільника Секретаріату розширює повноваження Голови Суду і дозволяє йому здійснювати необґрунтований вплив на Секретаріат.

Для цього в Прикінцевих положеннях були внесені зміни до ст. 91 Закону України "Про державну службу".

Пункт 2 ч. 2 ст. 51 Закону; п. 2 ч. 2 ст. 53 Закону; п. 2 ч. 2 ст. 55 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки

Ці норми визначають, що у конституційному поданні, конституційному зверненні, конституційній скарзі зазначаються відомості про представника суб'єкта права на конституційне подання, конституційне звернення; відомості про уповноважену особу, що діє від імені суб'єкта права на конституційну скаргу відповідно. Але неясно, про які саме відомості йдеться.

Частина 3 ст. 57 Закону – широта дискреційних повноважень

Це положення визначає, що у випадку невідповідності конституційної скарги вимогам Закону «Про Конституційний Суд України», керівник Секретаріату КС повертає її суб'єкту права на конституційну скаргу. З огляду на це положення, у керівника та посадових осіб Секретаріату виникає широка дискреція під час оцінки конституційної скарги формальним вимогам, які недостатньо чітко визначені в Законі (зокрема, із врахуванням п. 2 ч. 2 ст. 55 Закону). Підставою для повернення скарги є невідповідність форми. Але Законом не встановлено поняття «форми» конституційної скарги і не визначаються вимоги до форми конституційної скарги.

Практика Секретаріату КСУ щодо попередньої перевірки скарг свідчить про не використання можливості тлумачення «форми» конституційної скарги, як вимог частини другої та третьої статті 55 Закону. В Регламенті передбачено, що до таких вимог щодо «форми» відноситься «обґрунтування тверджень щодо неконституційності закону України (його окремих положень) із зазначенням того, яке з гарантованих Конституцією України прав людини, на думку суб’єкта права на конституційну скаргу, зазнало порушення внаслідок застосування закону».

На нашу думку, ці питання не можуть бути предметом перевірки Секретаріату Конституційного Суду, оскільки вони більшою мірою стосуються питання відкриття провадження чи розгляду справи за конституційною скаргою, що є в компетенції суддів Конституційного Суду, а не Секретаріату. Але оскільки ці положення містяться в Законі, Секретаріат може перевіряти виключно факт наявності обґрунтування без його оцінки. На практиці, власне так і відбувається. Проте сама норма потребує змін.

Частина 1 ст. 59 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки

Відповідно до цього положення, суддя-доповідач у справі визначається шляхом розподілу звернень між суддями КС почергово, в алфавітному порядку з урахуванням прізвища, імені та по батькові, за датою надходження та номером реєстрації безвідносно до форми звернення у порядку, встановленому Регламентом. Через це особи, які здійснюють авторозподіл, володіють інформацією, хто буде визначений наступним суддею-доповідачем за черговістю, яка визначається в алфавітному порядку. Це створює ризик розголошення цієї інформації особам, які зацікавлені у тому, аби суддею-доповідачем у певній справі був конкретний суддя КС. Це створює можливості передбачити службовими особами Секретаріату КС, хто буде визначений суддею-доповідачем у справі.

Частина 3 ст. 59 – визначення компетенції за формулою «має право», широта дискреційних повноважень

Визначено, що у випадку об'єднання декількох конституційних проваджень в одне може бути призначений один суддя-доповідач, але не визначено, за яких обставин визначається лише один суддя-доповідач, а за яких їх може бути декілька.

Пункт 4 ч. 3 ст. 59 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки, широта дискреційних повноважень

Цим положенням визначено, що суддя-доповідач залучає спеціалістів для консультацій та дослідження документів. Однак, Законом не визначено ані порядок залучення спеціалістів, ані критерії, яким мають відповідати особи, аби вони могли б бути залучені до надання консультацій судді-доповідачу та до дослідження документів.

Пункт 3 ч. 1 ст. 62 Закону – широта дискреційних повноважень

Цим положенням визначено, що однією з підстав для відмови у відкритті конституційного провадження є невідповідність конституційного подання чи конституційного звернення вимогам, передбаченим Законом «Про Конституційний Суд України». Однією з таких вимог є наявність обґрунтовання тверджень щодо неконституційності акта (його окремих положень). Оскільки відсутні будь-які критерії оцінки обґрунтованості тверджень, судді КС мають надмірно широку дискрецію при їх оцінці, що створює можливість цим зловживати з різних мотивів.

Пункт 2 ч. 1 ст. 69 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки

Під час підготовки справ до розгляду та конституційного провадження у справі Колегія, Сенат, Велика палата можуть призначати у разі потреби експертизу та залучати спеціалістів до участі в конституційному провадженні.

Проте, у Законі не визначаються процедури залучення експертів та спеціалістів, правовий статус останніх, необхідність отримання на таке залучення їхньої згоди, порядок і розміри оплати їхніх послуг, правові наслідки надання ними неправдивих висновків або ухилення від надання інформації (крім декларативних положень ч. 2 ст. 72 і ч. 4 ст. 73 Закону), інші права та обов’язки цих осіб, правові наслідки неврахування суддею-доповідачем експертних висновків тощо.

Частини 2, 3 ст. 75 Закону – корупціогенні вади законодавчої техніки, широта дискреційних повноважень

Визначено, що строк конституційного провадження не повинен перевищувати шість місяців, якщо інше не встановлено цим Законом (ч. 3 цієї статті Закону). Водночас, встановлення максимально можливого строку конституційного порушення може призвести до того, що не буде забезпечено повноту та об'єктивність розгляду конституційного провадження та не будуть здійснені усі необхідні для цього заходи. Тому в Законі потрібно передбачити обставини, за яких цей строк може бути продовжений Судом, та порядок вирішення цього питання.

Крім того, Законом не визначено правові наслідки недотримання цих строків. Аналогічні зауваження є актуальними і для одномісячного строку, визначеного у ч. 3 ст. 75 цього Закону.

Крім того, п. 3 ч. 3 ст. 75 Закону передбачає, що одномісячний строк конституційного провадження не може бути перевищений у провадженні, яке Сенатом, Великою палатою визначене невідкладним. Водночас, Закон не встановлює, які провадження можуть бути визнані невідкладними, за наявності яких ознак чи обставин, що створює невиправдано широку дискрецію при визначенні невідкладних конституційних проваджень.

Частина 2 ст. 81 Закону – широта дискреційних повноважень, корупціогенні вади законодавчої техніки, дискримінація

Цим положенням дозволяється за потреби залучати до участі в конституційному провадженні представників політичних партій та громадських об'єднань.

Проте, Закон не визначає порядок залучення цих осіб. Крім того, наявність такого права Суду за відсутності визначених Законом підстав створює невиправдані переваги для певних партій чи об'єднань, дискримінації інших. При залученні політичних партій, громадських об'єднань необхідно враховувати приписи ст. 70 цього Закону, відповідно до яких до участі в конституційному провадженні залучаються особи, участь яких необхідна для забезпечення об’єктивного і повного розгляду справи, однак, і при застосуванні цієї норми можуть бути створені невиправдані переваги певним групам і також виникає надмірна дискреція Суду. Це питання потребує більшої уваги і з огляду на те, що політичні партії, громадські об'єднання за своєю сутністю якраз і є групами, які відстоюють суспільні інтереси.

Частини 3, 4 ст. 208-4 Регламенту Верховної Ради України – дискримінація, колізія

Цими положеннями визначено, що пропозиції щодо кандидатів на посаду судді Конституційного Суду, які призначаються Верховною Радою, подаються депутатською фракцією (депутатською групою), групою позафракційних народних депутатів (у кількості, не меншій за кількісний склад найменшої депутатської групи). Фактично, цим положенням встановлюється додаткова вимога до кандидата на посаду судді Конституційного Суду, яка не передбачена ст. 148 Конституції. Крім того, така вимога створює передумови для встановлення політичного впливу на суддю Конституційного Суду, що суперечитиме приписам ст. 11 Закону «Про Конституційний Суд України» щодо необхідності відповідати критерію політичної нейтральності, визначеної судді Конституційного Суду.

Виявлені корупціогенні фактори

	Корупціогенний фактор	К-ть норм
1)	неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»):	12
	– визначення компетенції за формулою «має право»;	1
	– широта дискреційних повноважень;	9
	– надмірна свобода підзаконної нормотворчості;	2
	– відсутність відповідальності за правопорушення;	–
2)	колізії і вади законодавчої техніки:	14
	– колізії;	2
	– корупціогенні вади законодавчої техніки;	12
3)	прогалини в регулюванні:	7
	– прогалини в нормах матеріального права;	2
	– відсутність або недостатність контролю і прозорості;	2
	– відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур;	3
	– відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур;	–
4)	дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі – одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку;	3
5)	неправдиві цілі прийняття законопроекту.	–
	Всього:	36

Висновок підготували експерти Центру політико-правових реформ Богдан Бондаренко, Юлія Кириченко, Ігор Коліушко, Антон Марчук, Микола Хавронюк.