Висновок громадської антикорупційної експертизи на законопроєкт № 2813

Висновок
громадської антикорупційної експертизи

Завантажити

від «14» червня 2020 р.

м. Київ

Назва законопроєкту	Проєкт Закону про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров'я населення від шкідливого впливу тютюну
Номер законопроєкту	2813
Дата реєстрації законопроєкту	28.01.2020
Автори законопроєкту	Народні депутати України: Булах Л.В., Радуцький М. Б., Макаренко М. В., Перебийніс М. В., Кузьміних С. В., Заславський Ю .І. та ін.
Веб-адреса картки законопроєкту на сервері ВР	http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67998
Головний комітет ВР	Комітет з питань здоров'я нації, медичної допомоги та медичного страхування
Етап проходження законопроєкту	Надано подання Комітету про відхилення 09.06.2020
Висновок Головного науково-експертного управління ВР	Висновок Головного науково-експертного управління 10.03.2020
Висновок профільного Комітету ВР	Висновок комітету 03.06.2020
Інші висновки	Висновок Комітету з питань бюджету 24.04.2020
Корупційна небезпечність проєкту (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)	5
Суспільна важливість проєкту (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)	1
Висновок та рекомендації	Рекомендовано відхилити

 

АНАЛІЗ ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНОПРОЄКТУ
(за Методологією проведення громадської антикорупційної експертизи Центру політико-правових реформ)

1. Неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»

1.2 Широта дискреційних повноважень

Законопроєктом, зокрема у пропонованих змінах до ст. 20 Закону «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров’я населення» (далі – Закон), передбачене збільшення розміру фінансових санкцій за порушення вимог законодавства щодо охорони здоров’я населення від шкідливого впливу тютюну. Одночасно з підвищенням нижнього та верхнього порогів стягнень збільшилися межі дискреції під час визначення розміру стягнення за окреме порушення встановлених вимог (наприклад, від десяти тисяч гривень до п’ятдесяти тисяч гривень або від п’яти тисяч гривень до тридцяти тисяч гривень). Передбачено, що стягнення накладаються за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, та його посадових осіб. Оскільки критерії визначення обсягу стягнення не встановлені, розмір штрафу може бути необґрунтовано малим або необґрунтовано великим. Таким чином, створюються умови для втручання в конкурентне середовище виробників, постачальників та продавців засобів для куріння шляхом накладення стягнень у найбільшому розмірі з передбачених Законом. Окрім того, вказана норма сприяє тому, що посадові особи уповноваженого органу вимагатимуть та отримуватимуть неправомірну вигоду за визначення мінімального розміру стягнення або ухилення від його накладення, а особи, винні у порушенні вимог законодавства – пропонуватимуть та даватимуть неправомірну вигоду посадовим особам.

Слід зменшити розрив між нижньою та верхньою межами санкцій, а також встановити правила щодо регулювання меж дискреційних повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, та його посадових осіб, під час визначення розмірів стягнень за порушення щодо охорони здоров’я населення від шкідливого впливу тютюну.

2. Колізії та вади законодавчої техніки

2.1. Колізії

Запропоноване законопроєктом визначення поняття реклами і стимулювання продажу пристроїв для забезпечення куріння тютюнових виробів та тютюну, електронних сигарет та заправних контейнерів (а саме: будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу пристроїв для забезпечення куріння тютюнових виробів та тютюну) сформульовано недостатньо чітко та зрозуміло, не визначені реципієнти, застосовано зашироке та неконкретизоване поняття «стимулювання продажу».

Передача комерційної інформації може відбуватись в рамках господарської діяльності, при розпорядженні інтелектуальним капіталом підприємства, за господарськими та іншими договорами, що пов'язані з виробництвом і обміном матеріальними та нематеріальними благами. Тому така заборона передачі комерційної інформації є незаконним втручанням органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини, що суперечить ст. 6 ГК України, і може бути використана з метою втручання у конкурентне середовище та використання механізмів тиску на учасників ринку виробництва та продажу тютюнових виробів. Також можливе пропонування та отримання неправомірної вигоди посадовими особами уповноважених органів за прийняття рішення на користь або проти окремих суб’єктів господарювання.

Норму про передачу комерційної інформації слід викласти у такій редакції, аби не викликало сумнівів щодо її призначення.

2.2 Незрозумілий зміст положення (мовна неоднозначність)

Законопроєктом встановлюються вимоги щодо здійснення діяльності, пов'язаної з виробництвом, оптовою та роздрібною торгівлею, експортом й імпортом електронних сигарет та заправних контейнерів. Зокрема, запроваджується механізм повідомлення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення, про будь-які вироби, які планується ввести в обіг на території України. Встановлюється, що залежно від того, який саме виріб вводитиметься в обіг, виробник повинен за 6 місяців в електронному вигляді надати визначену законодавством інформацію. Проте, у переліку категорій інформації, яка подається у повідомленні, не вказано, яка саме інформація подається для тієї чи іншої категорії виробу. Таким чином, утворюється ситуація, за якої вказаний уповноважений орган та його посадові особи можуть впливати на виробника товарів для куріння шляхом затягування строків введення в обіг товарів.

Слід встановити окремі переліки інформації, яка подається в кожному випадку – електронна сигарета чи заправний контейнер до неї.

2.3. Корупціогенні вади законотворчої техніки

1) Законопроєктом пропонується внести зміни до ст. 1 Закону «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров’я населення», якими визначити поняття «інгредієнти тютюнових виробів» – будь-які речовини, за винятком тютюну, що містяться в готовому тютюновому виробі або суміжному продукті, включаючи папір, фільтр, чорнила, капсули та клеї. При цьому поняття «суміжний продукт» не розкривається, що надає можливість його вільного тлумачення та довільно відносити до цієї категорії будь-які продукти, які на думку уповноваженого органу чи посадової особи визначатимуться як «суміжний продукт».

Слід чітко визначити, які вироби відносяться до «суміжного продукту».

2) Законопроєктом пропонується доповнити визначення поняття тютюнові вироби наступним: «вироби, які містять тютюн, та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування, вдихання чи вживання». Зміст дієслова «вживати» визначається як користування чим-небудь для своїх потреб, застосовувати що-небудь завжди, постійно; послуговуватись чимось, використовувати що-небудь з якоюсь метою, споживати взагалі. Таким чином, тютюнові вироби можуть вживатися будь-яким іншим способом, окрім куріння, нюхання, смоктання, жування, вдихання. При цьому не враховано, що йдеться не про тютюнові вироби, а про вироби, які містять тютюн, та інші вироби з тютюну. Створюється ситуація, коли до одних і тих самих товарів можливо застосовувати різні норми і процедури регулювання їх виробництва, стандартизації та реалізації, що надає можливість уповноваженим органам приймати більш сприятливі рішення та застосовувати спрощені чи інші процедури, на користь окремих суб’єктів господарювання з метою отримання неправомірної вигоди.

Слід уніфікувати застосовувану термінологію.

3) Законопроєктом пропонується доповнити ст. 1 Закону терміном «викиди» – речовини, які виділяються при вживанні за призначенням тютюнового виробу або супутнього продукту. Таке визначення є некоректним з огляду на те, що тютюнові вироби вживаються шляхом не лише куріння, а й нюхання, смоктання, жування. Поняття ж «супутній продукт» у проєкті не розкривається і може тлумачитись по-різному у правозастосовній практиці, що надає можливість відносити до цієї категорії будь-які продукти, які на думку уповноваженого органу чи посадової особи визначатимуться як «супутній продукт».

Слід чітко визначити, які вироби відносяться до «супутнього продукту».

4) Законопроєктом запропоновано доповнити ст. 1 Закону терміном «тютюн перорального вживання», у визначенні якого застосовується опис форми тютюнових виробів, зокрема, представлені в порціях саше або пористих пакетиках. Натомість, в Українській класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності визначені за певними кодами всі види та форми тютюнових виробів, тютюнових екстрактів та есенцій, із замінниками чи без, при цьому тютюнові вироби у формі саше або пористих пакетиках не передбачено.

Недоліки термінологічного апарату, плутанина у визначенні та застосуванні термінів може призвести до неоднакової практики у здійсненні та отриманні адміністративних процедур та послуг. При проведенні необхідної стандартизації, маркування, митного оформлення товарів створюються умови для отримання, надання, вимагання неправомірної вигоди задля застосування чи можливості ухилення від застосування відповідних процедур через невідповідність назви товару загальновідомій та визначеній законом термінології.

Слід доопрацювати положення проєкту із застосуванням загальновживаних та зрозумілих термінів, які тлумачаться однаково та відповідають меті законопроєкту.

5) Законопроєктом запропоновано доповнити ст. 10 Закону нормою, що забороняє виробництво (крім виробництва для експорту), оптову та роздрібну торгівлю та імпорт для реалізації на території України, зокрема, тютюнових виробів із використанням на їх упаковці або на самих тютюнових виробах будь-яких елементів або ознак (тексти, символи, назви, торговельні марки, образні або інші ознаки), які рекламують тютюновий виріб або сприяють його вживанню, створюючи помилкове враження про його характеристики, наслідки для здоров’я, ризики або викиди.

З конструкції норми випливає, що заборона розповсюджується на розміщення торговельної марки виробника чи її ознак на упаковках виробу, виходячи з наступних міркувань. Зміст торговельної марки полягає в тому, що торговельна марка (знак) відрізняє товари (послуги) одних осіб від однорідних товарів (послуг) інших осіб і призначена для реклами цих товарів (послуг) для полегшення споживачам вибору товарів (послуг) певної якості. Аналіз визначення торговельної марки, що міститься в нормативно-правових актах, дозволяє виокремити низку істотних ознак, що відрізняють її від інших засобів індивідуалізації, як-от інформаційний зміст, розрізняльна здатність. Таким чином, торговельна марка в будь-якому випадку рекламує виріб, товар, оскільки це її головне призначення. Створення помилкового враження про характеристики товару є оціночним формулюванням, що не надає чіткої уяви та можливості його визначення, зокрема, у яких випадках та за яких умов виникає таке враження, та яким чином це можливо встановити.

Крім того, запропоновані законопроєктом зміни визначають, що заборона розповсюджується на випадки, коли будь-які елементи або ознаки (тексти, символи, назви, торговельні марки, образні або інші ознаки) вказують на те, що певний тютюновий виріб є менш шкідливим, ніж інші, або має на меті зменшити вплив деяких шкідливих компонентів диму, або надає переваги, пов’язані з життєвою силою, енергійністю, оздоровленням, омолодженням, має природні чи органічні властивості або інші переваги для здоров’я або способу життя. Норма статті перевантажена термінологічною невизначеністю.

Така вада законотворчої техніки створює передумови для втручання уповноважених органів у конкурентне середовище, надання переваг одним суб’єктам господарювання за рахунок інших, а тому спонукає до надання, отримання, пропонування, вимагання неправомірної вигоди.

6) Законопроєктом у ст. 10 Закону запропоновано заборонити виробництво, оптову та роздрібну торгівлю й імпорт для реалізації на території України тютюну для перорального застосування. Але у ст. 1 Закону не визначено поняття «тютюн для перорального застосування», натомість впроваджується термін тютюн для перорального вживання, і неможливо однозначно встановити, які саме вироби охоплюються цим поняттям.

Така вада законодавчої техніки надає можливість суб’єктам застосування Закону на власний розсуд вирішувати віднесення того чи іншого виробу до категорії виробів, виробництво яких заборонено, спонукати до пропонування, обіцянки, вимагання та одержання неправомірної вигоди за прийняття такого рішення.

7) Законопроєкт пропонує встановити чіткі вимоги до форми та упаковки виробів для куріння. Законом “Про стандартизацію” визначено, що вказані якості товару є об’єктом стандартизації. Водночас цим же Законом встановлено, що стандартизацію (діяльність, що полягає в установленні положень для загального та неодноразового використання щодо наявних чи потенційних завдань і спрямована на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері) здійснює національний орган стандартизації (ДП “УкрНДНЦ”). Отже, визначати стандарти виробів для куріння слід шляхом розробки та впровадження національного стандарту. Таким чином, Верховна Рада України є неналежним суб’єктом здійснення діяльності щодо стандартизації.

Водночас, Закон України – це нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, який є основним регулятивним принципом політики у тій чи іншій сфері суспільної діяльності і не покликаний встановлювати виробничі чи споживчі стандарти. Таким чином, використання неадекватних механізмів регулювання сфери виробництва та поширення товарів для куріння може мати на меті інші цілі, ніж ті, які задекларовані у пояснювальній записці до законопроєкту.

Слід виключити із законопроєкту усі норми, які підміняють створення національного стандарту виробів для куріння.

8) Законопроєктом запропоновано у ст. 11-1 Закону встановити обов’язок виробників та імпортерів надавати центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, доступні їм внутрішні та зовнішні дослідження щодо вивчення ринку та уподобань різних груп споживачів, у тому числі молоді та нинішніх курців, щодо інгредієнтів та викидів, а також короткі резюме будь-яких ринкових опитувань, які вони проводять при запровадженні новітніх виробів.

Положення статті суперечить ст. 16-1 в редакції, запропонованій законопроєктом, якою забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу пристроїв для забезпечення куріння тютюнових виробів та тютюну, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються пристрої для забезпечення куріння тютюнових виробів та тютюну, у т.ч. інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу та використання пристроїв для забезпечення куріння тютюнових виробів та тютюну. Вбачається, що законопроєктом вводяться норми, які зобов’язують суб’єктів господарювання проводити різні заходи з метою опитування та вивчення ринку і водночас забороняють їх.

Такі положенні проєкту спонукають до розширення дискреційних повноважень відповідних уповноважених органів та надають можливість вибірково застосовувати до відповідних суб’єктів господарювання стягнення за виконання ними «по суті» покладеного на них обов’язку.

Необхідно узгодити положення законопроєкту між собою, аби не виникало сумнівів щодо мети їх застосування.

3. Прогалини в регулюванні

3.2 Відсутність або недостатність контролю і прозорості

1) Законопроєктом вводиться нова термінологія – “саше”, “тютюн для перорального застосування”, “розширений тютюн”, “трав’яний виріб для куріння” – не відображена у додатку до Закону "Про Митний тариф України" від 19 вересня 2013 року №584-VII та Українському класифікаторі товарів зовнішньоекономічної діяльності. Водночас, міждержавні (зокрема ДСТУ ГОСТ 3935-2004) та інші чинні в Україні стандарти також не містять цих термінів в описі процедур стандартизації та контролю за якістю продукції.

Таким чином, виробники, постачальники та продавці товарів, позначених вищевказаними термінами, можуть уникати процедур сертифікації контролю якості товарів. З іншого боку, у законодавстві України відсутні норми про звільнення від сертифікації та контролю якості тих чи інших груп товарів. Ця норма, з одного боку, створює умови для зловживання виробниками та постачальниками під час введення в обіг товарів з метою уникнення дотримання вимог стандартів та контрольних процедур, що може мати місце у формі пропозиції, обіцянки та давання неправомірної вигоди посадовим особам державних органів, які здійснюють реєстрацію/сертифікацію товару. З іншого боку, можлива зворотна дія у виді вимагання та отримання неправомірної вигоди за сертифікування/реєстрацію товару на підставі завідомо неправдивої інформації.

Необхідно забезпечити розробку та запровадження ДП “УкрНДНЦ” відповідних змін до державних стандартів України протягом часу, визначеного частиною 1 Прикінцевих положень законопроєкту (12 місяців).

2) Законопроєктом пропонується встановити, що сільські, селищні та міські ради в межах відповідної адміністративної території можуть постійно або тимчасово заборонити куріння тютюнових виробів у додатково визначених ними місцях. Положення такого ж змісту міститься у статті 175-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП). Доцільно із законопроєкту виключити цю норму. Але, враховуючи те, що КУпАП не визначає критеріїв, за якими органами місцевого самоврядування виноситься таке рішення, воно виноситься на власний розсуд і таким же чином може бути змінене. Це створює ризики для підприємств та організацій сфери послуг, оскільки може впливати на отримання ними дозволів на ведення діяльності, а також здійснення тиску на окремих учасників ринку шляхом обмежень та накладення контролюючими органами стягнень.

На заміну дублюючої КУпАП норми слід доповнити законопроєкт нормою, якою будуть встановлюватися чіткі критерії, на підставі яких органи місцевого самоврядування України прийматимуть рішення про тимчасову або постійну заборону куріння тютюнових виробів.

3) Законопроєктом запропоновано доповнити Закон статтею 11-1, якою передбачити звітність про інгредієнти та викиди. Однак, не передбачено процедур та порядку такої звітності, форми таких повідомлень, не визначено чіткого критерію змісту затребуваної основної та додаткової інформації.

Відсутність чітко визначених процедур та порядку може спровокувати виникнення конфлікту між суб’єктами звітності та уповноваженим органом і його службовими особами, що не лише вплине на об’єктивність прийняття ними подальшим рішень, а зробить потенційно корупціогенною всю процедуру звітності.

Усунення недоліки можливе шляхом визначення чіткого та прозорого порядку надання звітності суб’єктів господарювання, чіткого переліку вимог, критеріїв, змісту та форми викладення інформації, що має надаватись при здійсненні звітності.

4. Дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі – одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку

1) Законопроєктом запропоновано встановити конкретні обмеження до виду та форми виробів, призначених для куріння та їх складових, замінних частин та інгредієнтів. ДСТУ ГОСТ 3935-2004 “Сигарети. Загальні технічні умови” таких обмежень не містить.

Одночасно, цим стандартом встановлені вимоги для обов’язкових медичних попереджень, повідомлень про склад продукту, вміст окремих речовин у ньому та упаковки для транспортування. Також стандартом визначені межі, якими керуються виробники та ліцензіари під час встановлення виду та художнього оформлення товару та його пакування, нанесення маркування, зокрема, назви товару та бренду.

Законопроєкт встановлює вузькі межі для усіх виробників товарів для куріння, що, зокрема, включає уніфікацію виду товарів та їх пакування. Для виробників, товари яких мають встановлені брендом або торговою маркою форму, аромат, склад, вид та тип пакування, які відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935-2004, але не відповідають вимогам законопроєкту, це означає, що вони залишать український ринок взагалі чи на певний термін, потрібний для приведення товарів у відповідність до вимог українського законодавства. Таким чином, законопроєкт створює умови для “видавлювання” з українського ринку окремих виробників, зокрема і закордонних. Водночас законопроєкт обходить увагою проблему товарів для куріння, які вже ввезені в Україну або виготовлені. Опосередковано згадується лише можливість експортування таких товарів, оскільки український ринок для тих товарів, які не відповідають вимогам законодавства щодо охорони здоров’я населення від шкідливого впливу тютюну, буде закритий.

Слід виключити норми, предмет регулювання яких є об’єктом стандартизації, і встановити обов’язок ДП “УкрНДНЦ” розробити та запровадити національний стандарт товарів/засобів для куріння. У законопроєкті слід врахувати факт наявності значної кількості товару, який є предметом регулювання, і визначити заходи та умови поводження із залишками на момент набуття чинності законом.

2) Законопроєктом запроваджуються штрафи за порушення законодавства щодо охорони здоров’я населення від шкідливого впливу тютюну в різних розмірах для виробників традиційних сигарет та електронних засобів для куріння. Законопроєктом встановлені нижчі верхній та нижній поріг стягнень для виробників електронних засобів для куріння порівняно із виробниками традиційних виробів. Таким чином, створюється необґрунтовано сприятливе та привілейоване становище для виробників і продавців електронних засобів для куріння.

Слід встановити однакові межі стягнення за порушення законодавства щодо охорони здоров’я населення від шкідливого впливу тютюну для виробників традиційних та нетрадиційних виробів для куріння.

Результати експертизи

	Корупціогенний фактор	Кількість норм
1)	неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»):	1
	– визначення компетенції за формулою «має право»;	0
	– широта дискреційних повноважень;	1
	– надмірна свобода підзаконної нормотворчості;	0
	– відсутність відповідальності за правопорушення;	0
	– паралельні (дублюючі) повноваження;	0
2)	колізії і вади законодавчої техніки;	10
	– колізії;	1
	– незрозумілий зміст положення (мовна неоднозначність);	1
	– корупціогенні вади законодавчої техніки;	8
3)	прогалини в регулюванні:	3
	– прогалини в нормах матеріального права;	0
	– відсутність або недостатність контролю і прозорості;	3
	– відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур;	0
	– відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур;	0
4)	дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі – одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку;	2
5)	неправдиві цілі прийняття законопроєкту.
	Всього	16

ВИСНОВОК

Враховуючи наявність у законопроєкті великої кількості корупціогенних ризиків та його невідповідність усталеним вимогам законотворчої техніки, проєкт Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров'я населення від шкідливого впливу тютюну» рекомендується відхилити.

Виконавці: Оксана Сікорська, Катерина Сердюк, експерти-стажисти Центру політико-правових реформ.
Перевірив: Микола Хавронюк, директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор.