Цінність наукового коментарю: у чому вона полягає?

Директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ Микола Хавронюк взяв участь у круглому столі з експертного обговорення нового Кримінального процесуального кодексу України. Захід організувала і провела Національна школа суддів України у співпраці з Проектом USAID «Справедливе правосуддя» та Департаментом юстиції США. Нижче наводимо основні тези доповіді Миколи Хавронюка щодо цінності наукового коментарю до нового КПК. 

1. Невеличка історична подорож.

1) Коментарі до законів в різні епохи іноді цінувались вище самих законів.

Наприклад, Дігести, або Пандекти (перекладаються однаково – як “те, що містить у собі все”), складають найважливішу частину зібрання законів Юстиніана. Вони були видані у 533 р. у 50-ти книгах (обсяг – 100 авторських аркушів), поділених на титули; титули поділені на витяги із творів 39-ти римських юристів класичного періоду (ІІ та ІІІ століть н.е.); кожному фрагменту за велінням Юстиніана надано силу закону.

У 50-й книзі Дігестів (IV–VI ст.) було введено спеціальні титули 16 і 17, де юристи давали тлумачення основних понять.

Інституції Юстиніана були офіційним (тобто санкціонованим імператором) підручником для студентів візантійських юридичних навчальних закладів.

Дігести не містили “сухі” норми, а ретельно роз’яснювали, чому саме слід діяти так, а не інакше. Вони демонстрували системність права, його всеохоплюючий характер і його потрібність для суспільства.

Достатньо навести кілька прикладів для того, щоб це стало зрозумілим.

“Слід встановлювати норми права для тих випадків, які зустрічаються часто, а не для тих, що виникають несподівано” (Помпоній);

“Знати закони означає не сприймати їх слова, але їх зміст і значення” (Цельс);

“Діє проти закону той, хто вчинює заборонене законом; робить в обхід закону той, хто, зберігаючи слова закону, обходить його смисл” (Павло).

2) В середині ХІ століття в Пізі (Італія) були знайдені рукописи Дігестів Юстиніана. Ця знахідка містила вже готові, точні і раціональні формули закріплення правового порядку. Вона настільки зацікавила суспільство, що візантійське право почали вивчати в університетах, з’явилися школи візантійського права. Юридичний факультет Болонського університету вже до ХІІІ століття випустив близько 10 тис. студентів.

У ХІІ ст. засновано школу глосаторів у Болоньї.

Глосатори (від слова глоси – примітки, які вони приписували до своїх примірників текстів) письмово коментували і пояснювали Дігести, поступово створюючи правову доктрину.

У ХІІІ ст. Аккурсій об’єднав усі існуючи глоси і склав зведену глосу. З того часу візантійське право в Європі стало відомим не з його перекладів, а з коментарів Аккурсія. Але і після того воно ще продовжувало залишатися надто складним, щоб його можна було застосовувати для практичних потреб. Тому з ХVІ ст. широкого поширення знову набуло коментування.

3) Як відомо, джерелами мусульманського права були і залишаються Коран (складений ще до 656 р.), Сунна (“священний переказ”), іджма (“загальна згода мусульман”, тобто книги, які містять думки сподвижників Мухаммеду та теологів-правоведів), фетфа (думки окремих муфтіїв).

Оскільки остаточне тлумачення Корана і Сунни дано в іджмі, суддя до сьогодні не має права прямо звертатися до Корану чи Сунни, інакше може бути визнаний єретиком.

4) Хочу нагадати слова, які говорились про коментування законів багато століть тому.

Англійський філософ Томас Гоббс (1588–1679) у “Левіафані…”:«Якщо закон старанно витлумачено перед усім народом, то всяке діяння, вчинене на його порушення, є більш серйозним злочином, ніж коли люди залишені без такого наставляння і змушені самі довідуватися про зміст закону, що створює для них труднощі і непевність, змушує їх переривати свої звичайні заняття і звертатися до приватних осіб».

Шарль Луї де Монтеск’є (1689–1755 рр.) у книзі “Про дух законів” (1748 р.): «Не можна витлумачувати закони на шкоду громадянинові, коли йдеться про його майно, його честь або його життя».

Чезаре Беккаріа (1738–1794 рр.) “Про злочини і покарання”: «Темнота» законів (тобто їх неясність), яка вимагає вдаватися до тлумачення, є більшим злом, ніж саме неправильне тлумачення. Адже громадянин потрапляє у залежність від “купки посвячених”, а незрозуміла мова закону “перетворює кодекс із книги, усіма шанованої, у книгу квазі-приватну і доступну лише вузькому колу осіб».

Що можна додати до сказаного? Хіба щось ще більш геніальне?

2. Разом з тим, в історії людства були випадки, коли законодавці намагалися заборонити тлумачення законів.

Загальновідомий указ короля Пруссії Фрідріха ІІ від 14 квітня 1780 р. Він велів написати закони такою мовою, щоб їх міг зрозуміти будь-хто, щоб вони були вільні від «двозначності». Він же забороняв, щоб«суддя, колегія або міністерство інтерпретували наші закони, поширювали або обмежували їх».

Подібні заборони робив і французький імператор Наполеон.

Радянська влада вдавалась до іншої заборони і коментувати закони дозволяла лише спеціальним комісіям. Пам’ятаєте? За радянських часів у нас, як правило, до одного кодексу був лише один коментар.

Але від наявності кількох коментарів практика тільки виграє: вони не лише доповнюють один одного з тих чи інших питань, а й дають змогу практикам знайти найбільш правильні рішення при застосуванні КПК. Крім того, різні підходи у тлумаченні одних і тих самих положень закону (що зовсім не виключається) дають можливість виявити найбільш істотні недоліки цього закону і сприяють їх усуненню, зокрема законодавчим шляхом і шляхом видання відповідних роз’яснень Пленумом ВСС.

3. Утім, історичні умови змінюються, а разом з ними з’являються нові вимоги до коментарів. Без врахування цих вимог цінність коментарів втрачається.

1) Гріш ціна коментарю, якщо він є виключно результатом наукової діяльності теоретиків, якою б здатністю до формальної логіки вони не мали.

Так само нічого не вартий коментар, який переспівує сам закон та додає до цього лише текст відповідних підзаконних актів. Це не коментар, а звичайна інкорпорація.

Коментарі ж, написані на основі тільки відчуття права, релігійних або ідеологічних міркувань, суперечать постулатам правової держави.

Головна цінність коментарю у тому, що в ньому зіставляються й узагальнюються судові рішення, аж поки з якоїсь кількості рішень не виникне зовсім інша, нова якість, яку можна виразити поняттям судової практики, що склалася. Конкретні судові рішення підтверджують реальне життя кодексу.

Навіть у випадках, коли рішення є спірними, вони доводять факт застосування норм закону до конкретних соціальних конфліктів.

Коментар є саме тим місцем, де думки суддів повинні стати предметом наукової критики.

Під час написання коментарю повинна бути максимально повно зібрана, систематизована і підтверджена судова практика, яка зустрічається як у судових рішеннях, так і в інших актах.

Насправді робити це кожному окремому вченому надзвичайно складно.

Кількість справ, зібраних в Єдиному реєстрі, не дозволяє сподіватися на успіх по всіх напрямах.

Ми хотіли б вивчити і систематизувати практику найвищих судів, але виявляється, збирати особливо немає чого:

 – остання постанова Пленуму Верховного Суду – від 4 червня 2010 р. на тему, яка вже не буде в нагоді (за новим КПК) – «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи»;

– єдина ПРАВОРОЗ’ЯСНЮЮЧА постанова Пленуму Вищого спеціалізованого суду з питань кримінального процесу – від 23 грудня 2011 р. – «Про судову практику застосування статей 400-11 – 400-18 Кримінально-процесуального кодексу України» (про перегляд судових рішень Верховним Судом України). На жаль, це роз’яснення ВСС стосується маленької крапельки усіх справ і призначене не для судів першої інстанції, не для апеляційних судів, а для самого себе або для суддів Верховного Суду…

Але у п. 4 ч. 1 ст. 32 Закону «Про судоустрій і статус суддів» чітко вказано, що Вищий спеціалізований суд рекомендаційні роз’яснення з питань застосування законодавства дає не адвокатам, прокурорам чи будь-кому, а СУДАМ НИЖЧОГО РІВНЯ;

– що стосується узагальнення судової практики, що також є обов’язком ВСС (п. 3 і 4 ч. 1 ст. 32 Закону), то стосовних кримінального судочинства їх лише два:

а) про застосування судами законодавства при призначенні судових експертиз і використання їх висновків;

б) про розгляд судами кримінальних справ щодо неповнолітніх.

Все. Крапка.

2) окрема справа – судова статистика.

На веб-сайтах ВС і ВСС є дещиця про судову статистику.

Але: у ВС не знайшлось навіть окремої сторінки для судової статистики, а відомості є лише за 2010 рік, хоча Закон (п. 2 ч. 1 ст. 44-1) зобов’язує судові палати ВС аналізувати її.

Та й як можна робити акценти при коментуванні Кримінального процесуального кодексу (не нового, а взагалі), не маючи даних про те:

– у чому найчастіше полягала неповнота судового розгляду;

– які найчастіше допускались істотні порушення вимог кримінального процесуального закону тощо.

Крім того, сама статистика є недостовірною.

Закон «Про державну статистику» ще 1992 року. Про судову чи кримінальну статистику в ньому ані слова.

Вимог до судової статистики суспільством взагалі не висунуто.

Статистичні дані є надзвичайно викривленими і довіряти їм не можна, а відтак, і очікувати певних результатів наївно.

Закон (п. 6 ч. 1 ст. 146) відносить до повноважень ДСА організувати роботу з ведення судової статистики. Але на сайті ДСА – ані згадки про статистику.

3) урахування поглядів інших вчених, їхнє тлумачення закону.

Тут також проблеми.

а) стосовно нового КПК сьогоднішній круглий стіл – один з небагатьох заходів, на якому обговорюються реальні проблеми.

До цього були лише:

– 8 червня 2012 р. у Юридичній академії України імені Ярослава Мудрого регіональна науково-практична конференція-семінар з питань застосування Кримінального процесуального кодексу України;

– 21 червня 2012 р. у Дніпропетровському відділенні Асоціації адвокатів України конференція на тему: «Новий кримінально-процесуальний кодекс: новації кримінально-процесуального законодавства».

Але письмових матеріалів (збірників) ще немає. Статті в газетах і журналах – їх надто мало.

Між тим, проблем у новому КПК – надто багато. Зокрема:

– у 55% справ можливою є угода з прокурором про визнання винуватості – ніхто не знає, що це таке і яка роль суду;

– як забезпечити справжню незалежність слідчого судді, зокрема від прокуратури – ніхто не знає;

– визначено близько 70 справ приватного обвинувачення, але законодавець забув вказати, чи можна здійснити провадження у формі приватного обвинувачення, якщо скаргу подав представник потерпілого; що робити, якщо у провадженні є двоє чи більше потерпілих і один з них бажає, а інші не бажають звертатись до органів досудового розслідування; яким чином діяти, якщо у справі є двоє і більше підозрюваних і потерпілий бажає порушити кримінальне провадження лише стосовно одного з них; чи можна повторно подати заяву після того, як вона була відізвана тощо.

б) проблема плагіату. Нещодавно, як відомо, була спроба засудити одного «коментатора», який випустив під своїм ім’ям коментар до Конституції з вкраденим у харківських академіків текстом, тобто за ч. 2 ст. 176 КК України (передбачає позбавлення волі на строк від 2 до 5 років).

22 лютого 2012 року Подільський районний суд міста Києва в складі головуючого судді Зубця Ю. Г., за участю прокурора Святечко Д. О., незважаючи на те, що підсудний В. Теліпко навіть не покаявся, «дав» йому аж – «звільнення на поруки», тобто справу закрив. Гоголь сказав би: «Страшна кара». Чому не штраф? Чому не виправні роботи – можна лише здогадуватися. Прокурор з апеляцією не протестував. Це не поруки – це має іншу назву: «кругова порука».

Скільки разів різні автори, аж до найбільш поважних із провідних вузів країни «плагіатили» наш із М.Мельником коментар до КК – не зрахувати.

З цим також треба щось робити.

4) Коментар являє собою сполучну ланку між абстрактною мовою закону і різноманітністю конкретних проблем, що підлягають вирішенню на практиці.

Тому коментар повинен розкрити мотиви прийняття цих рішень і зробити їх зрозумілими для людей.

Виконання цього завдання полегшується, якщо в підготовці коментарю беруть участь автори коментованого закону. Ніхто не може показати історію виникнення норм закону краще, ніж це можуть зробити самі творці закону.

Також надзвичайно важливо, щоб базою коментарю не формально, а системно були: принципи права, конституційні норми, вимоги міжнародних договорів, рекомендації міжнародних організацій, практика Європейського суду з прав людини.

5) Методологія вимагає починати тлумачення із буквального розуміння тексту закону, його граматичного й логічного ладу, досліджувати історичний контекст виникнення закону, історичну волю і наміри законодавця.

Також слід звернути увагу на систему закону, його мету, завдання і доречність результатів тлумачення для спору, що підлягає вирішенню.

Не можна випускати з уваги можливі наслідки тлумачення.

6) Коментар відіграє величезну роль у розвитку професіоналізму юристів.

З коментарю суддя одержує інформацію про те, як його колеги вирішували аналогічні проблеми, як вони абстрактну мову закону застосували до конкретного конфлікту, якими цінностями керувалися.

Але суддя в рамках суддівської незалежності має право приєднатися до панівної думки або спростувати її. Для цього йому і потрібен коментар, – ДЛЯ РОЗВИТКУ ВЛАСНОЇ ДУМКИ, а не для того, щоб отримувати щось РОЗЖОВАНЕ, але чуже, не пристосоване до цієї унікальної юридичної ситуації.

З кожним новим виданням росте скарбниця досвіду, який представлений у коментарях. Наприклад, коментар до КК України за нашою з М.І. Мельником редакцією витримав вже 10 видань з 2001 року.

Стосовно коментарю до КПК, який ми зараз готуємо, якщо у когось є побажання (щодо роз’яснення складних місць), то ви можете написати нам.

У процесі доопрацювання коментарю враховується досить великий масив новел, яких щороку зазнають закони та підзаконні нормативно-правові акти і які безпосередньо стосуються конкретних положень КПК. З цього приводу хочу сказати, що в майбутньому ми сподіваємось на ваші конструктивні зауваження і пропозиції до коментарів.

7) Коментар має велике значення в процесі підготовки молодих юристів. За його допомогою студенти юридичних факультетів уже на початковому етапі юридичної освіти можуть ознайомитися з тим, як взаємодіють практика й теорія, що особливо важливо для підготовки кваліфікованих, орієнтованих на практику юристів.

У такий спосіб майбутні юристи можуть у процесі навчання усвідомити, що право є не тільки те, що записане в законі у формі правових норм, а й те, як ці абстрактні норми розуміються й застосовуються на практиці.

8) Отже, Закон забезпечує стабільність, судова практика має тісні контакти з новими суспільними реаліями, які потребують юридичної ясності, а завдання науки полягає в систематизації й аналізі суспільних явищ, а також у розгляді судової практики у світлі закону.

У цьому процесі не виняток, а навпаки, правило (як це прийнято, наприклад, у Німеччині), що судова практика, яка склалась протягом тривалого періоду, одержує форму закону.

Таким чином, правову стабільність законодавці закріплюють в законі шляхом кодифікації вже поширеної та узагальненої в коментарях судової практики.

9) Коментатори можуть також закликати законодавців прийняти відповідні законодавчі зміни, а не залишати на розсуд суддів вирішення окремих нових правових проблем.

10) У коментарях можуть бути також зроблені пропозиції по застосуванню окремих норм закону й по вдосконалюванню судової практики. Наприклад, у разі виявлення прогалини у правовому регулюванні має бути запропоновано спосіб її подолання.

Таким чином, коментар – це живе право, тобто постійний діалог між законодавцем, суддею і науковцем, який ведеться в ім’я стабільності та динамічності суспільних відносин.

Якщо в цьому трикутнику буде забезпечено взаємне співробітництво з обопільною повагою і визнанням компетенції кожного, це стане передумовою належного розвитку права.

Микола Хавронюк,

доктор юридичних наук,

директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ