Проблема адміністративного договору у законодавстві, теорії, на практиці

У матеріальному законодавстві термін «адміністративний договір» поки що не вживається, однак він об’єднує значну кількість договорів, які укладають органи державної влади, органи місцевого самоврядування у процесі своєї діяльності. Ці договори можна згрупувати у такий спосіб:

1) договори щодо компетенції та виконання державних та самоврядних функцій:

– договори між органами місцевого самоврядування про перерозподіл окремих повноважень та бюджетних коштів (ч. 7 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 93, 107 Бюджетного кодексу України);

– договори між територіальними громадами сіл, селищ, міст, районів у містах або відповідними органами місцевого самоврядування щодо об’єднання на праві спільної власності об’єктів права комунальної власності, а також коштів місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій,  щодо створення для цього відповідних органів і служб (ч. 3 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 92, 106 Бюджетного кодексу України);

– договори між місцевим органом виконавчої влади та органом місцевого самоврядування щодо здійснення спільних програм, створення спільних органів та організацій (ч. 5 ст. 35 Закону України «Про місцеві державні адміністрації») тощо;

– договори між центральним органом виконавчої влади, який розпоряджається державним резервом, та центральним чи місцевим органом виконавчої влади чи підприємством, установою і організацією державної форми власності про передачу функцій щодо розміщення замовлень на поставку матеріальних цінностей до державного резерву (ч. 5 ст. 8 Закону України «Про державний матеріальний резерв») тощо;

2) договори у сфері оподаткування ? договори між податковим органом і платником податків щодо розстрочення та відстрочення податкових зобов’язань платника податків (ст. 14 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами») тощо;

3) договори щодо закупівлі (поставки) продукції, товарів та послуг для публічних потреб:

– договори між виконавчим органом сільської, селищної чи міської ради і підприємством, установою або організацією щодо виробництва продукції, виконання робіт (послуг), необхідних для територіальної громади (п/п. 8 п. «а» ч. 1 ст. 27 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»);

– договори між місцевим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, з одного боку, і недержавним суб’єктом, який надає соціальні послуги, щодо умов фінансування та вимог до обсягу, порядку та якості надання соціальних послуг, з іншого (ч. 2 і 4 ст. 13 Закону України «Про соціальні послуги»);

– державні контракти, які укладаються відповідно до Закону України «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб»;

– договори про закупівлю, які укладаються відповідно до Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 921, тощо;

4) договори про залучення інвестицій для задоволення публічних потреб:

– договори між виконавчим органом сільської, селищної чи міської ради і підприємством, установою або організацією щодо участі останніх у комплексному соціально-економічному розвитку сіл, селищ, міст, координації цієї роботи на відповідній території (п/п. 7 п. «а» ч. 1 ст. 27 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»);

– угоди про розподіл продукції (Закон України «Про угоди про розподіл продукції»);

– договори про концесію (Закони України «Про концесії», «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг») тощо;

5) договори у сфері трудових (службових) правовідносин:

– угоди за участю органу державної влади, які укладаються на державному, галузевому, регіональному рівнях на підставі Закону України «Про колективні договори і угоди»;

– контракти з військовослужбовцями (ст. 19?20 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»);

– трудові договори (контракти) з керівниками підприємств, установ, організацій, які є державною чи комунальною власністю, тощо;

6) договори, в яких суб’єкт владних повноважень реалізує функції розпорядника державним чи комунальним майном:

– договори купівлі-продажу державного чи комунального майна (Закони України «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» тощо);

– договори оренди державного чи комунального майна, у тому числі земельних ділянок (Закони України «Про оренду державного та комунального майна», «Про оренду землі», Земельний кодекс України та інші) тощо.

Кожен із видів договорів за участю суб’єкта владних повноважень заслуговує окремого дослідження на предмет того, чи є він адміністративним.

Аналіз рішень національних судів загальної юрисдикції, які розміщені в електронних базах даних, показує, що суди, вирішуючи спори, намагаються прямо не називати той чи той договір адміністративним. Лише декілька рішень судів вищих інстанцій дають можливість зробити однозначний висновок про те, які саме категорії договорів є адміністративними. Наприклад, Верховний Суд України визнав, що «Договір № 6-9-506/95 від 9 березня 1995 року (про надання Міністерством фінансів України бюджетної позики Державному комітету України по харчовій промисловості для оплати меляси, що використовується для виробництва хлібопекарських дріжджів. ? Авт.) між двома суб’єктами владних повноважень ? Міністерством фінансів України та Державним комітетом України по харчовій промисловості ? укладено на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 р. № 148 «Про фінансування витрат Державного комітету України по харчовій промисловості, пов’язаних з виробництвом хлібопекарських дріжджів».

Зазначена постанова уряду прийнята для вирішення суспільних (загальнодержавних) потреб та забезпечення населення хлібобулочними виробами. Тому спір, який виник з приводу виконання цього договору, належить до компетенції адміністративних судів».

Тому можна припустити, що однією із підстав для визнання договору адміністративним, є укладення договору на виконання рішення суб’єкта владних повноважень, прийнятого для задоволення суспільних (зокрема загальнодержавних) потреб.

Неоднозначною є практика Верховного Суду України щодо визначення судової юрисдикції в спорах, які пов’язані з укладанням чи виконанням договорів оренди/купівлі-продажу державного/комунального майна, у тому числі землі, якщо однією зі сторін договору виступає суб’єкт владних повноважень. З часу набрання чинності Кодексом адміністративного судочинства Верховний Суд розглядав вимоги, пов’язані з цими договорами, за нормами й адміністративного, і цивільного, і господарського судочинства. І виходило так, що однакові або подібні за змістом вимоги Верховний Суд зараховував до різних видів судової юрисдикції.

Спроби визначити критерії, за якими можна було б ідентифікувати адміністративні договори, Верховний Суд також робив, надаючи допомогу судам нижчого рівня. Так, Голова Судової палати в господарських справах Верховного Суду направив Голові Вищого господарського суду інформаційного листа 26 грудня 2005 р. № 3.2.-2005, пункт 3 якого містив таке: «Якщо ж суб’єкти (в тому числі органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи), хоча б і на реалізацію своїх повноважень, вільно укладають договір відповідно до норм ЦК України, під час укладання такого договору його сторони вільно домовляються про зміст та обсяг прав і обов’язків за договором, можуть відмовитись від його укладання, то такий договір може бути цивільним (господарським), але не адміністративним, оскільки в змісті цього договору відсутні відносини влади і підпорядкування, що є обов’язковим для адміністративного договору, а кожний суб’єкт такого договору виступає як рівний один до одного».

Однак наявність відносин «влади і підпорядкування» не може бути необхідною ознакою адміністративного договору (хоча таку ознаку застосовує Верховний Суд), оскільки такі відносини зазвичай виключать необхідність укладення договору, адже певне питання може бути вирішене одностороннім актом, а договір підтверджує формальну рівність його сторін.

Таким чином, практика судів і навіть найвищої інстанції – Верховного Суду – щодо інтерпретації поняття адміністративного договору є неоднозначною і вочевидь потребує допомоги з боку науковців. Але, на жаль, більшість українських досліджень щодо визначення поняття адміністративного договору базуються на працях російських учених (Ю. Тіхоміров, Ю. Старілов, Д. Бахрах, О. Дьомін). Тому результати таких досліджень поки що не можуть повністю задовольнити потреби практики, адже в Росії адміністративний договір ще не став поняттям законодавства і практики, а є лише доктринальною категорією.

В українській адміністративній науці поняттю адміністративного договору більшу увагу, ніж інші автори, приділяли у своїх працях В. Стефанюк і К. Афанасьєв. Хоча праці цих учених були опубліковані до набрання чинності Кодексом адміністративного судочинства, але актуальність їх не зменшилася, а навпаки ? зросла.

В. Стефанюк у своїх працях наводив визначення адміністративного договору за проектом Адміністративного процесуального кодексу України, який було розроблено робочою групою під його керівництвом. За цим визначенням адміністративний договір – це договір, що базується на публічно-правових нормах і регулює добровільне погодження волі двох (або більше) суб’єктів права, один з яких є суб’єктом управління, про встановлення (припинення, зміну) взаємних адміністративних правовідносин. Серед ознак адміністративного договору він виокремив таку: адміністративними є договори, які містять спеціальні зобов’язання (умови), що виходять за рамки звичайних цивільно-правових договірних відносин.

За К. Афанасьєвим, адміністративний договір – це добровільна угода двох чи більше суб’єктів адміністративного права, один (чи більше) з яких наділений власними або делегованими повноваженнями у сфері державного управління з приводу вирішення питань виконавчого чи розпорядчого характеру, яка укладена у формі правового акта, що встановлює (припиняє, змінює) їх взаємні права, обов’язки та відповідальність. Серед головних ознак адміністративного договору автор назвав:

1) участь органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування;

2) практична реалізація цими органами повноважень, наданих їм для здійснення державно-управлінської діяльності;

3) здійснення цієї діяльності у сфері державного управління;

4) правова врегульованість і захищеність установлюваних договором відносин на базі норм адміністративного права, оскільки для учасників договору саме вони матимуть обов’язковий характер.

В академічному курсі адміністративного права за редакцією професора В. Авер’янова адміністративний договір ? це угода, укладена суб’єктами адміністративного права на підставі адміністративно-правових норм у загальнодержавних та інших публічних інтересах, правовий режим якої визначається змістом владних повноважень, носієм яких є обов’язково одна зі сторін. Характерними ознаками адміністративного договору визнані:

1) виникнення у сфері публічної влади у зв’язку і з приводу реалізації органом виконавчої влади або місцевого самоврядування своїх владних повноважень;

2) підстава для виникнення ? правозастосовчий акт, прийнятий згаданими органами;

3) організуючий характер;

4) мета задоволення публічних інтересів, досягнення публічного блага, тобто досягнення суспільних цілей.

У спеціалізованій літературі наводяться й інші визначення адміністративного договору та його ознак. На семінарах, круглих столах, присвячених проблематиці розмежування юрисдикції, пропонувалися, зокрема, і такі ознаки-критерії адміністративних договорів:

– наявність законодавчо закріплених функцій суб’єкта владних повноважень, на виконання яких укладається договір;

– реалізація адміністративним органом при укладанні договору адміністративної, а не цивільної правосуб’єктності;

– спрямованість діяльності адміністративного органу щодо укладання договору на задоволення публічних інтересів (потреб), а не потреб самого органу;

– певне обмеження вільного волевиявлення, свободи договору, юридичної рівності (зокрема, часто дискреція суб’єкта владних повноважень щодо вибору контрагента обмежена законодавством та спеціальними процедурами; або після дотримання особою певних умов та подання необхідних документів, визначених законодавством, суб’єкт владних повноважень зобов’язаний укласти договір).

Висловлювалися також пропозиції розрізняти в договорах, які укладають адміністративні органи, публічно-правові та приватноправові умови і визначати як адміністративний договір лише за публічно-правовими умовами.

На жаль, в Україні бракує аналітичних досліджень конкретних видів договорів, які мають право укладати суб’єкти владних повноважень. Тому й відсутній чіткий перелік видів адміністративних договорів, які зустрічаються на практиці.

Оскільки поняття адміністративного договору запозичене з досвіду європейських країн, тому для з’ясування можливої сфери застосування такого договору доцільно також звернутися до закордонного законодавства і практики. У різних країнах правове явище, яке в Україні має назву «адміністративний договір», може називатися по-різному і мати неоднакове змістовне наповнення. У Німеччині це публічно-правовий договір (інколи як синонім використовується управлінський (адміністративний) договір), у Франції – адміністративний контракт (контракт адміністрації). Чимало розбіжностей у прибалтійських країнах. В Естонії такий вид договорів називається адміністративним. У Латвії договір публічного права є широким поняттям, яке включає договори про співпрацю, адміністративні договори, договори делегування, договори про участь. Зовсім інша ситуація у Литві: там усі договори, незалежно від того, до якої інституції належить одна зі сторін, вважаються цивільними контрактами (це також стосується публічних закупівель), а тому адміністративні суди не розглядають питання договірної відповідальності адміністративних органів.

У Німеччині положення про публічно-правовий договір містяться насамперед у § 54–62 Закону ФРН про адміністративну процедуру. Відповідно до цього закону публічно-правовим договором є договір про встановлення, зміну чи припинення публічно-правових відносин. Зокрема орган влади може укласти такий договір (замість видання адміністративного акта) зі стороною, на яку б спрямовував дію адміністративний акт. Публічно-правові договори широко застосовують у сфері будівельного права, права доріг, права навколишнього середовища, комунального права, права публічної служби, освітнього права, права про реституцію і відшкодування, господарсько-адміністративного права і права субвенцій. Параграф 62 Закону про адміністративну процедуру передбачає застосування до публічно-правових договорів норм Цивільного кодексу у частині, що неврегульована цим законом. Публічно-правовий договір застосовується для врегулювання окремих випадків і не має нормативного характеру.

У Франції у законодавстві і судовій практиці до адміністративних контрактів зараховують досить широке коло угод. Окремі види договорів визнані адміністративними контрактами у спеціальних законах. Крім того, судова практика виробила такі критерії для визнання контрактів адміністративними:

1) принаймні одна зі сторін є суб’єктом публічного права або діє на користь суб’єкта публічного права;

2) контракт містить виняткові умови, які не допускаються в цивільно-правових угодах (право адміністративного органу в односторонньому порядку розірвати договір, давати інструкції щодо виконання договору, застосовувати санкції тощо).

Договір, який є додатком до адміністративного контракту (наприклад, порядок розрахунків за адміністративним контрактом), незалежно від його змісту також вважають адміністративним контрактом.

Адміністративні контракти застосовуються, зокрема, у сфері транспорту, поштових послуг, постачання води та енергії, де владні органи діють як оператори відповідних мереж. Отже, різновидами адміністративних контрактів є:

1) договори про публічно-правове партнерство, за якими держава чи державні установи замовляють продукцію або послуги, що сприяє досягненню суб’єктом публічного права своїх цілей;

2) договори про делегування функцій публічних послуг, відповідно до яких юридична особа публічного права доручає управління публічними послугами, за які вона відповідає, публічній чи приватній особі на платній основі. Одночасно з цим можуть бути надані зобов’язання виготовлювати вироби та отримувати необхідне майно;

3) договори щодо використання майна публічного сектора, зокрема про довгострокову оренду;

4) контракти з державними службовцями тощо.

Договори про поставки товарів та послуг для публічних потреб також є адміністративними. Від цивільних (комерційних) договорів їх відрізняє особлива конкурсна процедура обрання контрагента – немає вільного вибору на власний розсуд, а також спрямованість на задоволення публічних, а не особистих (комерційних) інтересів.

Таким чином, сфера застосування адміністративних контрактів у Франції дуже широка й охоплює ділянки, які в багатьох інших країнах визнаються сферою цивільного права.

В Естонії адміністративний договір розглядають як договір, котрий регулює адміністративно-правові відносини. Адміністративний договір може бути укладеним для регулювання як конкретного випадку, так і невизначеної кількості випадків (отже, охоплює й сферу нормативного регулювання). Принаймні однією зі сторін такого договору має бути держава, орган місцевого самоврядування, інша ? юридична особа публічного права, юридична особа приватного права чи фізична особа, яка виконує функції публічної адміністрації на підставі закону.

Найпоширенішою сферою застосування адміністративного договору є делегування публічних функцій приватним особам у випадках, якщо таке делегування здійснюється на підставі закону. Критерієм для відмежування адміністративного договору від цивільного є наявність у першому передання повноважень публічної влади. Так, наприклад, якщо за договором між адміністративним органом і підприємством останньому передано лише функцію переміщувати за рішенням працівника поліції транспортні засоби, які були залишені з порушенням правил дорожнього руху, то це цивільний договір, а якщо надано право ще й приймати рішення про евакуацію, тоді матимемо справу з адміністративним контрактом.

Адміністративний договір може укладатися замість застосування санкцій. Наприклад, за таким договором приватна особа може зобов’язатися усунути допущене порушення в певний строк, а адміністративний орган відмовляється від застосування санкцій у разі своєчасного усунення порушень.

У Латвії адміністративний договір – це угода між публічною і приватною особами про встановлення, зміну, припинення або констатацію адміністративних правовідносин. Предметом адміністративного договору є питання, які належать до компетенції відповідної публічної особи, а сам договір спрямовано на виконання цієї компетенції. Адміністративний договір укладають лише в таких випадках:

1) щоб припинити правовий спір, особливо судовий процес;

2) якщо правові норми дають публічній особі свободу щодо видання адміністративного акта, його змісту або щодо вчинення фактичної дії.

Адміністративний договір є лише одним із чотирьох видів договорів публічного права, до яких належить також договір делегування, договір про участь, договір про співпрацю.

За договором делегування публічна особа може делегувати приватній особі або іншій публічній особі завдання управління, яке включає прийняття рішень.

Договір про участь передбачає залучення публічної особи до діяльності представників суспільства (громадських організацій, інших організованих груп, окремих компетентних осіб) шляхом включення їх до робочих груп або через прохання дати висновок.

Договір про співпрацю укладають для ефективнішого виконання завдань публічної адміністрації. За цим договором компетенція публічної особи, що визначена нормативними актами, не може бути делегована чи змінена. Цей договір не укладається між ієрархічно підпорядкованими суб’єктами.

Проаналізований досвід деяких європейських держав підтверджує, що в на Заході відсутнє уніфіковане розуміння адміністративного договору. В одних країнах договори за участю адміністративних органів визнаються сферою приватного права (Литва), в інших – їхня сфера застосування досить вузька (Латвія), трохи ширша (Естонія, Німеччина) або й дуже широка (Франція). Питання застосування адміністративних договорів зазвичай регулюють адміністративно-процедурні кодекси, спеціальні закони стосовно окремих видів контрактів. За відсутності регулювання застосовують положення цивільного договірного права. Певні види договорів можуть бути прямо визначені законом як адміністративні, а в інших випадках їхню природу з’ясовує суд.

В Україні, зважаючи на недостатню визначеність на доктринальному і законодавчому рівні поняття адміністративного договору, доцільно прийняти «політичне» рішення, яким:

– установити вичерпний перелік адміністративних договорів;

або

– визнати всі договори, однією зі сторін яких є суб’єкт владних повноважень, адміністративними з одночасним встановленням чіткого переліку винятків.

Цю пропозицію можна реалізувати:

1) через внесення змін до законодавства (наприклад, внести доповнення до спеціальних законів, зазначивши, що передбачені ними договори є адміністративними)

2) через підготовку і прийняття окремого закону про адміністративні договори (як це пропонував В. Стефанюк);

3) через прийняття постанови Пленумом Верховного Суду або Пленумом Вищого адміністративного суду.

При прийнятті рішення щодо зарахування того чи того договору до категорії адміністративних слід ураховувати такі ознаки адміністративного договору:

необхідні (визначені в ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства):

1) обов’язковою стороною в ньому є суб’єкт владних повноважень (іншою стороною чи іншими сторонами можуть бути як суб’єкти владних повноважень, так й інші учасники правовідносин);

2) його змістом (предметом) є права та обов’язки сторін, пов’язані з реалізацією принаймні однією з них управлінських функцій суб’єкта владних повноважень;

додаткові (можуть проявлятися в усіх адміністративних договорах або частині з них):

3) суб’єкт владних повноважень, укладаючи відповідний договір, діє не для задоволення особистих потреб (як фізичної чи юридичної особи), а для задоволення публічних інтересів (потреб);

4) суб’єкт владних повноважень, як правило, при укладенні такого договору обмежений вимогами (процедурами), визначеними законодавством, як у частині вибору контрагента, так і в частині встановлення суттєвих умов договору;

5) суб’єкт владних повноважень укладає договір на реалізацію своєї адміністративної, а не цивільної правосуб’єктності (для адміністративної правосуб’єктності статус фізичної чи юридичної особи для суб’єкта владних повноважень не має значення);

6) суб’єкт владних повноважень укладає договір найчастіше на підставі рішення, прийнятого на виконання управлінського повноваження;

7) договір може містити умови, які не характерні для цивільних договорів, а спрямовані на успішне задоволення публічного інтересу.

Зазначені критерії не виключають можливості застосування до адміністративних договорів положень цивільного законодавства, якщо певні питання не врегульовані адміністративним правом або якщо це не суперечить природі адміністративного договору.

Послуговуючись необхідними та додатковими ознаками (критеріями), до адміністративних договорів можна зараховувати всі договори, що укладаються суб’єктом, який наділений владними управлінськими функціями, на підставі законодавства для виконання його повноважень,  окрім:

– договорів про закупівлю товарів, робіт, послуг для потреб самого суб’єкта владних повноважень (закупівля канцприладдя, купівля чи взяття в оренду автомобіля для керівника органу тощо);

– договорів щодо розпорядження майном, яке перебуває на балансі суб’єкта владних повноважень (здавання в оренду приміщення в будинку місцевої ради тощо);

– контрактів з керівниками підприємств, установ, організацій, що є в державній чи комунальній власності, оскільки на сьогодні вони вважаються трудовими договорами, що укладаються відповідно до законодавства про працю.

Також потрібно враховувати, що договори, укладені з суб’єктом господарювання в процесі приватизації (крім приватизації державного житлового фонду), сьогодні віднесені законодавцем до господарських, а не до адміністративних договорів (ч. 1 ст. 12 Господарського процесуального кодексу), але з часом цю позицію, на наш погляд, потрібно переглянути.

У разі ж визнання певних видів договорів, які укладаються на підставі рішення суб’єкта владних повноважень, цивільними (господарськими), як це сьогодні зроблено з приватизаційними договорами, доцільно доповнити ст. 21 Кодексу адміністративного судочинства новим положенням: «Вимоги щодо цивільного (господарського) договору, укладеного на підставі рішення суб’єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з оскарженням рішення суб’єкта владних повноважень або його дій, пов’язаних із укладанням цього договору». Таке правило полегшуватиме судовий захист інтересів особи, оскільки дасть можливість відстоювати їх в одному судовому провадженні.

Роман Куйбіда,

к.ю.н., заступник Голови правління

Центру політико-правових реформ,

член Науково консультативної ради

при Вищому адміністративному суді

України

---

Опубліковано: Державні закупівлі України. – 2008. – №12 (54). – С. 28-32