Що вас цікавить?

Науковий висновок Миколи Хавронюка щодо змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України

07.04.2014
Кримінальна юстиція /
Кримінальне право

Висновок щодо Закону «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» 


Науковий висновок

щодо способу застосування Закону України

«Про внесення змін до Кримінального та Кримінального

процесуального кодексів України щодо імплементації

до національного законодавства положень статті 19

Конвенції ООН проти корупції»

від 21 лютого 2014 року № 746-VII

I. Підстави для надання висновку

і суть поставлених питань

До мене, як до фахівця з кримінального права, доктора юридичних наук (зі спеціальності 12.00.08: кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право), професора (за кафедрою кримінального права) звернувся заступник Генерального прокурора України Ю.Дьомін з проханням про проведення науково-правового дослідження з такого питання.

Верховною Радою України 21 лютого 2014 року прийнято Закон «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції». Зазначений Закон передбачає зміни підстав кримінальної відповідальності за окремі службові злочини, а це потребує визначення, чи можуть бути способами застосування цього Закону на практиці:

– зміна обвинувачення у вчиненні таких злочинів або

– звільнення від кримінальної відповідальності осіб, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуто судами, або

– звільнення від покарання засуджених за ці злочини?

ІІ. Суть Закону, положення якого аналізуються

Згідно із зазначеним Закону у Кримінальному кодексі України (далі – КК):

– в абзаці першому частини 1 статті 364 слова “з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб” замінено словами “з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи”;

– виключено частину 3 статті 364 (в якій йшлося про зловживання владою або службовим становищем, вчинені працівником правоохоронного органу);

– статтю 365 викладено в новій редакції (суть змін полягає у тому, що спеціальним суб’єктом перевищення влади або службових повноважень став виключно працівник правоохоронного органу);

– виключено статтю 365-1 (в якій йшлося про перевищення повноважень службовою особою приватного сектору), а також статті 423 і 424 (в яких йшлося про зловживання владою або службовим становищем та про перевищення влади чи службових повноважень, вчинені військовою службовою особою);

– внесено інші технічного характеру зміни до КК, а також до КПК України, що випливають із названих змін.

Ці зміни пов’язуються з імплементацією положень ст. 19 «Зловживання службовим становищем» Конвенції ООН проти корупції, яка рекомендує визнати злочином «умисне зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

Прикінцеві положення Закону містять припис звільнити від покарання (основного і додаткового) осіб, засуджених за діяння, караність яких усувається цим Законом.

ІІІ. Дослідження і висновки

Базові положення Конституції України.

Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ст. 3 Основного Закону України).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України усі органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. Це стосується і випадків притягнення осіб до кримінальної відповідальності.

Згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку, і обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Пункт 22 частини першої статті 92 Конституції України гарантує, що діяння, які є злочинами, визначаються виключно законами України.

Отже, що змінилось у зв’язку з прийняттям зазначеного вище Закону і якими є способи застосування його на практиці?

1. Використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) відтепер є злочином лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

При цьому, виходячи зі змісту поняття «неправомірна вигода», наведеного в ст. 1 Законі «Про засади запобігання і протидії корупції» та в ст. 364-1 КК, поняття «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди» слід розуміти досить широко – як намагання одержати не лише грошові кошти або інше майно, а й будь-які переваги, пільги, послуги та нематеріальні активи.

Так, переваги – це додаткові матеріальні чи інші вигоди або можливості, які суб’єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами. Наприклад, як отримання переваги може бути розцінене одержання квартири від держави особою, яка хоча і перебувала на обліку як така, що має право на першочергове одержання житла, але у відповідному списку таких осіб не була першою, тобто фактично одержала житло поза чергою.

Під пільгами слід розуміти соціальні та інші пільги, встановлені законодавством для різних категорій осіб, що полягають у звільненні їх від певних обов’язків, або, іншими словами, у наданні додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. До майнових належать пільги, що надаються у виді додаткових виплат, повного або часткового звільнення окремих категорій громадян від обов’язкових платежів. Немайновими вважаються пільги у виді додаткових оплачуваних відпусток, скорочення робочого часу тощо (отже, немайновими ці пільги названі досить умовно).

Послуги – це здійснювана на замовлення споживача і з метою задоволення його особистих потреб діяльність з надання чи передачі споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага (див., наприклад, п. 17 ст. 1 Закону «Про захист прав споживачів»). Серед послуг законодавство України виділяє такі види послуг: «транспортні», «житлово-кому­нальні», «з технічного сервісу», «з оцінки відповідності», «в галузі охорони здоров’я», «з доставки балонів з газом», «в закладах (підприємствах) ресторанного господарства», «освітні», «мобільного зв’язку та доступу до мережі Інтернет», «ритуальні», «фінансові», «соціальні» тощо.

Нематеріальні активи – це певні права: користування природними ресурсами; користування майном; на комерційні позначення;на об’єкти промислової власності; авторське право та суміжні з ним права; на ведення діяльності, гудвіл тощо.

Таким чином, службові особи, засуджені за ст. 364 КК за використання ними влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків), вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, продовжують відбувати покарання за цей злочин. 

2. Використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків), вчинене в особистих інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, відтепер не є кримінально-караним діянням.

Воно може потягнути за собою лише адміністративну, дисциплінарну та цивільно-правову відповідальність, можливостями яких треба користатися повною мірою через механізми, передбачені Кодексом адміністративного судочинства, Кодексом про адміністративні правопорушення, Цивільним кодексом, законами, що визначають підстави дисциплінарної відповідальності службових осіб.

Особистими інтересами, відмінними від інтересів одержання неправомірної вигоди, можуть бути, наприклад, інтереси, пов’язані із бажанням реалізувати почуття помсти, ревнощів, заздрості, бажанням вислужитися (показати себе перед начальством як ініціативного кар’єриста чи слухняного виконавця волі начальства) або із неправильно зрозумілих інтересів служби тощо.

Таким чином, службові особи, засуджені за ст. 364 КК за використання ними влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків), вчинене в особистих інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, підлягають звільненню від призначеного судом покарання на підставі ч. 2 ст. 74 КК і в порядку, визначеному пунктом 2 ч. 2 ст. 539 КПК, а стосовно осіб, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуті судами, слідчі чи прокурори повинні закрити кримінальне провадження на підставі і в порядку, передбачених пунктом 4 ч. 1 і ч. 3 ст. 284 КПК.

3. Використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, вчинене або в особистих інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, або незалежно від наявності будь-якого особистого інтересу, може бути визнане кримінально-караним діянням лише у випадках, коли таке діяння прямо передбачене КК.

Наприклад, це може бути використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке полягає у підробленні офіційних документів (ст. 366 КК), або в умисному неприпиненні злочину, що вчиняється підлеглим (ст. 426 КК), – мотив вчинення цих злочинів не має значення для кваліфікації.

Але про зміну обвинувачення у цих випадках не йдеться, оскільки названі склади злочинів є спеціальними складами використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, і практично не може бути випадків, щоб певні особи, які не мали відповідного особистого інтересу, були засуджені не за статтями 366 чи 426, а за ст. 364 КК, і відбували покарання.

4. Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем (ст. 423 КК) до скасування цієї статті було спеціальним складом зловживання, передбаченого ст. 364 КК – за ознакою суб’єкта, оскільки у цій статті йшлось про певні діяння, а також прямо – про «інше зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, якщо таке діяння заподіяло істотну шкоду». При цьому поняття «зловживання владою або службовим становищем» розкривається саме у ст. 364 КК – як «використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби…».

Таким чином, стосовно військовослужбовців, що притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 423 КК, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуто судами, якщо вони вчинили використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, має відбутися зміна обвинувачення – на відповідну частину ст. 364 КК (див., зокрема, ст. 338 КПК).

Якщо ж такі військовослужбовці вже засуджені за ст. 423 КК і відбувають покарання, то призначена їм міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, підлягає зниженню до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону, а у разі якщо така межа передбачає більш м’який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною 1 ст. 72 КК (див. ч. 3 ст. 74, частини 1, 3 і 4 ст. 5 КК, пункт 13 ст. 537 і пункт 2 ч. 2 ст. 539 КПК).

5. Якщо особи, засуджені за ч. 3 ст. 364 КК, відбувають покарання, то призначена їм міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, підлягає зниженню до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону (тобто санкцією частини 1 або частини 2 ст. 364 КК – залежно від того, чи був засуджений працівник правоохоронного органу за зловживання, що спричинило істотну шкоду або за зловживання, що спричинило тяжкі наслідки), а у разі якщо така межа передбачає більш м’який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною 1 ст. 72 КК (див. ч. 3 ст. 74, частини 1, 3 і 4 ст. 5 КК, пункт 13 ст. 537 і пункт 2 ч. 2 ст. 539 КПК).

Стосовно працівників правоохоронних органів, що притягнуті до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 364 КК, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуто судами, якщо вони вчинили використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, має відбутися зміна обвинувачення – на частину 1 або частину 2 ст. 364 КК.

6. Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК) не є спеціальним складом зловживання владою або службовим становищем. Хоча ці два злочини і мають низку схожих ознак, вони суттєво різні, зокрема за характером діяння (див. таблицю 1).

Таблиця 1.Відмінні ознаки складів злочинів «зловживання владою

або службовим становищем» (ст. 364) і «перевищення влади

або службових повноважень» (ст. 365).

 

Ознаки

Зловживання владою або службовим становищем

Перевищення влади або службових повноважень

Діяння

використання
влади чи службового становища всупереч інтересам служби

вчинення дій, які явно виходять за межі наданих особі прав чи повноважень

Суб’єкт

службова особа

працівник правоохоронного органу

Мета

одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи

 

У теорії права видами правової поведінки вважаються:

1) правова поведінка;

2) протиправна поведінка;

3) зловживання правом.

Останнє не відносять в теорії права ні до протиправної поведінки (оскільки особа використовує надане їй у встановленому законом порядку право чи повноваження), ні до правової поведінки (оскільки особа обмежує права чи законні інтереси інших осіб, що є неприпустимим). [Загалом кримінальна відповідальність за зловживання правом є винятковою: крім випадків вчинення його службовими особами, вона настає лише в одному випадку – при зловживанні опікунськими правами на шкоду підопічному і лише за умови вчинення його з корисливих мотивів (ст. 167 КК)].

Якщо при зловживанні владою або службовим становищем службова особа, як і при будь-якому зловживанні правом, використовує свої повноваження неприпустимим способом, то при перевищенні повноважень вона використовує повноваження, які не належать їй взагалі (чужі повноваження) або в даному конкретному випадку.

У пункті 5 постанови «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 р., яка ще не втратила актуальності, Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем. 

На думку суддів, при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження (у той час як при перевищенні влади або службових повноважень таких прав і повноважень вона взагалі не має і використовувати їх не може).

Під перевищенням влади або службових повноважень Пленум Верховного Суду України пропонує розуміти:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку,– за відсутності цих умов;

в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти. 

Виходячи із зазначеного, не можна змінити обвинувачення з ч. 1 ст. 365 на ч. 1 ст. 364 КК так само, як не можна було б змінити обвинувачення, наприклад, зі ст. 191 КК (викрадення чужого майна шляхом привласнення) на ст. 185 КК (крадіжка) у випадку, якби (уявимо собі), був прийнятий закон, яким скасовано відповідальність за привласнення чужого майна, ввіреного особі чи такого, що перебувало в її віданні.

Інший приклад показує, в яких саме випадках зміна обвинувачення є можливою.

Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання визначає «катування» як будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисне заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди. 

Отже, цілком ймовірно, що Верховна Рада України прийме закон, яким приведе статтю 127 КК у відповідність до цієї Конвенції. У цьому випадку дії особи, яка не є службовою особою, яка, скажімо, з метою залякування потерпілого вчинила мордування, слід буде кваліфікувати за ч. 2 ст. 126 КК («насильницькі дії, що мають характер мордування, вчинені з метою залякування потерпілого»), тобто змінювати обвинувачення.

Перший і другий приклади відрізняються між собою саме тим, що у другому йдеться про діяння однакового характеру, а в першому – різного.

Таким чином, особи, засуджені за ч. 1 ст. 365 КК, які не є працівниками правоохоронних органів, підлягають звільненню від покарання на підставі ч. 2 ст. 74 КК і в порядку, визначеному пунктом 2 ч. 2 ст. 539 КПК.

Стосовно осіб, які не є працівниками правоохоронних органів, що притягнуті до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 365 КК, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуто судами, слідчі чи прокурори повинні закрити кримінальне провадження на підставі і в порядку, передбачених пунктом 4 ч. 1 і ч. 3 ст. 284 КПК.

Можливо, що декриміналізація умисного вчинення дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, будь-якою іншою публічною службовою особою, крім працівників правоохоронних органів (ч. 1 ст. 365 КК), є помилкою законодавця.

Очевидно, що у ч. 1 ст. 364 КК, приводячи її зміст у відповідність до положень ст. 19 «Зловживання службовим становищем» Конвенції ООН проти корупції, треба було слова:

«використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби»

замінити словами

«вчинення під час виконання своїх функцій будь-якої дії чи утримання від вчинення дій, що є порушенням законодавства».

Ці слова охопили б собою і випадки перевищення влади та службових повноважень.

Наразі ж умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих повноважень (крім дій, передбачених ч. 2 ст. 365 КК), будь-якою іншою публічною службовою особою, крім працівників правоохоронних органів, може потягнути за собою лише адміністративну, дисциплінарну та цивільно-правову відповідальність, можливостями яких треба користатися повною мірою у всіх необхідних випадках через механізми, передбачені Кодексом адміністративного судочинства, Кодексом про адміністративні правопорушення, Цивільним кодексом, законами, що визначають підстави дисциплінарної відповідальності службових осіб.

7. Вчинене службовою особою, яка не є працівником правоохоронного органу, перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалось насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365, а за наявності тяжких наслідків – і ч. 3 ст. 365 КК), за наявності ознак катування підлягає кваліфікації за ст. 127 КК як катування (у т.ч. за частиною 2 ст. 127 – якщо ці дії вчинені за наявності відповідних ознак).

Тому у відповідних випадках має відбутися зміна обвинувачення – із ч. 1 ст. 365 на відповідну частину ст. 127 КК, а якщо особа вже засуджена – підлягають застосуванню правила ч. 3 ст. 74 КК.

Якщо ж ознак катування немає, то вчинене, залежно від його характеру, може бути кваліфіковане за статтями, що передбачають відповідальність за застосування насильства (статті 115, 121, 122, 125, 126 КК та ін.) або погрозу його застосування (ст. 129, ч. 2 ст. 161, статті 345, 346, 350, 377, 386, 398 КК тощо), або болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії (статті 120, 126, 146, 154 КК та ін.).

Відповідно, має відбутися зміна обвинувачення – з ч. 2 ст. 365, а за наявності тяжких наслідків – з ч. 3 ст. 365 КК – на відповідну іншу статтю, а якщо особа вже засуджена – підлягають застосуванню правила ч. 3 ст. 74 КК.

8. Законодавець вирішив, що перевищення повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою юридичної особи приватного права дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, незалежно від наслідків (ст. 365-1 КК), відтепер не є злочином – так само, як і умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, будь-якою іншою публічною службовою особою, крім працівників правоохоронних органів.

Можливо, це рішення законодавця також є помилковим і в майбутньому буде змінене. Але можливо й інше: законодавець свідомо декриміналізував умисне вчинення службовою особою юридичної особи приватного права дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, виходячи із того, що:

– на таких осіб не поширюються положення частини 2 ст. 19 Конституції України щодо дій лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України;

– санкціями ст. 365-1 КК передбачені лише штраф і позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Штраф стягується на користь держави. Отже, у разі вчинення такими особами дій, які є компетенцією іншої службової особи або колегіального органу цієї юридичної особи, ці особи можуть бути притягнуті до дисциплінарної відповідальності згідно із статутними документами цих юридичних осіб, та/або до цивільно-правової відповідальності (і сатисфакцію при цьому одержить сама юридична особа), або до кримінальної відповідальності за дії, що полягають у проявах насильства, погроз тощо – на підставі інших статей КК;

– чинним КК не передбачено кримінальної відповідальності за перевищення повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, незалежно від наслідків, якщо вони вчинені особами, які надають публічні послуги, – а лише за зловживання ними своїми повноваженнями (ст. 365-2 КК).

Таким чином, сьогодні особи, засуджені за ст. 365-1 КК, оскільки вони не можуть бути працівниками правоохоронних органів, підлягають звільненню від покарання на підставі ч. 2 ст. 74 КК і в порядку, визначеному пунктом 2 ч. 2 ст. 539 КПК.

Зміна обвинувачення зі ст. 365-1 КК на статтю 364-1 КК неможлива, оскільки ці дві статті передбачають відповідальність за діяння різного характеру.

Стосовно осіб, які притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 365-1 КК, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуто судами, слідчі чи прокурори повинні закрити кримінальне провадження на підставі і в порядку, передбачених пунктом 4 ч. 1 і ч. 3 ст. 284 КПК.

9. Склад злочину, передбаченого ст. 424 КК(перевищення влади чи службових повноважень, вчинене військовою службовою особою), є спеціальним – за ознакою суб’єкта – складом перевищення влади чи службових повноважень, передбаченого ст. 365 КК. Усі ознаки цих двох складів злочинів, за винятком ознаки суб’єкта – військової службової особи, збігаються.

Тому у разі виключення із КК статті 424 відбувається часткова декриміналізація діяння, передбаченого цією статтею. Часткова – з тієї причини, що частина військових службових осіб є працівниками правоохоронних органів, а частина – не є ними.

Так, відповідно до ст. 2 Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», правоохоронні органи – це органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. 

Військовими службовими особами, у свою чергу, є військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним дорученням повноважного командування.

Отже, військовими службовими особами і водночас працівниками правоохоронних органів можуть бути військовослужбовці, які обіймають відповідні посади, зокрема, в органах:

– прокуратури;

– Служби безпеки;

– Державної прикордонної служби;

– Управління державної охорони;

– Військової служби правопорядку у Збройних Силах.

Таким чином, військові службові особи, засуджені за ст. 424 КК, які не є працівниками правоохоронних органів, підлягають звільненню від покарання на підставі ч. 2 ст. 74 КК і в порядку, визначеному пунктом 2 ч. 2 ст. 539 КПК.

Стосовно тих із них, які притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 424 КК, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуто судами, слідчі чи прокурори повинні закрити кримінальне провадження на підставі і в порядку, передбачених пунктом 4 ч. 1 і ч. 3 ст. 284 КПК.

Стосовно військових службових осіб, які водночас є працівниками правоохоронних органів і були притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 424 КК, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуто судами, має відбутися зміна обвинувачення – на відповідну частину статті 365 КК.

Стосовно військових службових осіб, які водночас є працівниками правоохоронних органів і вже засуджені за ст. 424 КК, можуть бути застосовані положення ст. 5 і ч. 3 ст. 74 КК.

Так, якщо така особа була засуджена за ч. 1 ст. 424 КК, призначена їй міра покарання, що перевищує санкцію нового закону (йдеться про санкцію ч. 1 ст. 365 КК), підлягає зниженню до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону, а у разі якщо така межа передбачає більш м’який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною 1 ст. 72 КК.

Санкція ч. 1 ст. 365 КК є більш м’якою, оскільки вона, на відміну від санкції ч. 1 ст. 424 КК, передбачає ще одне альтернативне основне покарання – виправні роботи (хоча воно відповідно до ст. 57 КК і не застосовується до військовослужбовців та працівників правоохоронних органів, ніщо не заважає застосувати його до особи, яка на момент засудження вже не відноситься до цих категорій) і це є визначальним. Той факт, що у ч. 1 ст. 365 КК передбачено два додаткових покарання, міг би бути визначальним лише за умови, якби основні покарання за їх видом і розміром були однаковими.

Навпаки, санкція ч. 2 ст. 365 КК, порівняно з санкцією ч. 2 ст. 424 КК, є більш суворою, насамперед тому, що верхня межа покарання у виді позбавлення волі є вищою – вісім років проти семи. Тому, виходячи із положень ч. 2 ст. 5 і ч. 3 ст. 74 КК, стосовно осіб, засуджених за ч. 2 ст. 424 КК, покарання не переглядається.

Застосування зброї передбачене у ч. 2 ст. 365 і в ч. 3 ст. 424 КК. Тому, якщо військова службова особа – працівник правоохоронного органу була засуджена за ч. 3 ст. 424 КК за ознакою вчинення злочину із застосуванням зброї, то призначена їй міра покарання, що перевищує санкцію нового закону (йдеться про санкцію ч. 2 ст. 365 КК), підлягає зниженню до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону, а у разі якщо така межа передбачає більш м’який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК.

Якщо військова службова особа – працівник правоохоронного органу була засуджена за ч. 3 ст. 424 КК за ознакою спричинення тяжких наслідків, то, виходячи із положень ч. 2 ст. 5 і ч. 3 ст. 74 КК, стосовно неї покарання не переглядається.

 

Доктор юридичних наук, професор                          Хавронюк М.І.