Експертний висновок щодо законопроектів, спрямованих на встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення

ЕКСПЕРТНИЙ ВИСНОВОК
щодо законопроектів, спрямованих на встановлення
кримінальної відповідальності за незаконне збагачення

1. 26 лютого 2019 року Конституційний Суд ухвалив рішення про визначення такою, що суперечить Конституції України, статті 368-2 КК, яка встановлювала кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. Обґрунтування цього рішення є суперечливим, протилежну позицію висловлювали як національні^[1], так і міжнародні експерти^[2]. Тим не менш, оскільки рішення Конституційного Суду є остаточним та оскарженню не підлягає, виникла ситуація, за якої діяння незаконного збагачення виявилось фактично декриміналізованим. Через це суб’єкти законодавчої ініціативи подали на розгляд Верховної Ради декілька законопроектів, які запроваджують кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. З огляду на це, Центр політико-правових реформ підготував висновок на цей проект Закону.

Висновок підготовлений експертом ЦППР А. Марчуком і схвалений членом правління, директором з наукового розвитку ЦППР, д.ю.н., професором М.І. Хавронюком. Через обмежений час підготовки цього висновку він містить скорочений виклад основних проблемних питань щодо кожного законопроекту та не є вичерпним аналізом.

Загальний огляд поданих законопроектів

2. Станом на 11 березня 2019 р. подано 6 законопроектів, які містять зміни до Кримінального кодексу в частині запровадження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення:

• проект Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за набуття у власність активів у незаконний спосіб (р. №10103, ініціатор – народний депутат Тимошенко Ю.В.);
• проект Закону про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне збагачення (р. №10110, ініціатор – Президент України);
• проект Закону про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне збагачення (р. №10110-1, ініціатор – народний депутат Каплін С.М.);
• проект Закону про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне збагачення (р. №10110-2, ініціатори – народні депутати Чумак В.В. та Новак Н.В.);
• проект Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за незаконне збагачення (р. №10110-3, ініціатор – народний депутат Найєм М.);
• проект Закону про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне збагачення (р. №10110-4, ініціатор – народний депутат Дерев’янко Ю.Б.).
• Кожен із цих законопроектів є предметом аналізу цього Висновку. Вони аналізуються у порядку їх реєстрації.

Міжнародні стандарти та рекомендації

3. На міжнародному рівні ідея криміналізації діяння незаконного збагачення походить від положень Конвенції ООН проти корупції, яку Україна ратифікувала у 2006 р. і яка набула чинності для держави у 2010 р. У статті 20 Конвенції зазначено: «За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати».

Національне законодавство

4. В Україні кримінальна відповідальність за незаконне збагачення вперше була запроваджена у 2011 р. і пізніше неодноразово змінювалась. Однак, попри свою назву «незаконне збагачення», редакції статті КК більше не мали нічого спільного зі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, окрім самої назви. Остання редакція цієї статті КК була прийнята ВР у лютому 2015 р., але вона втратила чинність через згадане вище рішення Конституційного Суду.

Антикорупційна стратегія на 2014-2017 роки також містила один із заходів, спрямований на забезпечення покарання за корупцію, пов’язаний з імплементацією в національному законодавстві положень ст. 20 Конвенції: «ухвалити закони, спрямовані на зміни до Кримінального кодексу України щодо приведення статті 368-2 у відповідність із статтею 20 Конвенції ООН проти корупції та запровадження цивільно-правових механізмів позбавлення незаконно набутого майна».

5. Відповідно до ст. 151-2 Конституції, рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов’язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені. Стаття 147 Конституції передбачає, що діяльність Конституційного Суду ґрунтується, зокрема, на принципах обов’язковості ухвалених ним рішень i висновків. З огляду на зазначене, при запровадженні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення з іншою диспозицією відповідної статті КК необхідно враховувати правові позиції, викладені у рішенні Конституційного Суду.

Змістовний аналіз поданих законопроектів

6. Законопроектом 10103 пропонується встановити кримінальну відповідальність за «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, незаконність підстав набуття яких визнано у судовому порядку, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі».

Законність набуття права власності на те або інше майно, нематеріальні активи визначається у законодавстві приписами Цивільного кодексу. Стаття 328 ЦК передбачає, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. При цьому, право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. У запропонованій конструкції перевірятимуться підстави набуття, тобто, чи був здійснений відповідний правочин, чи були дотримані під час його здійснення вимоги законодавства тощо. Ця редакція не відповідає самій ідеї статті 20 Конвенції ООН проти корупції.

Крім того, пропонується фактично встановити преюдицію рішень, ухвалених у межах цивільного судочинства, для притягнення особи до кримінальної відповідальності. Насамперед, це суперечить приписам ст. 90 КПК, яка передбачає, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів. Будь-яке інше судове рішення, як випливає з системного аналізу положень КПК, не має преюдиціального значення у кримінальному провадженні^[3]. При цьому, розгляд зазначених обставин щодо законності підстав набуття активів у межах цивільного судочинства може бути тривалим, попри визначені у Цивільному процесуальному кодексі України строки розгляду справи по суті та наявність розумності строків розгляду справи судом серед принципів цивільного судочинства. Практика свідчить, що через різні обставини встановлені строки порушуються^[4], а у деяких випадках відбувається і порушення принципу розумності строків, що встановлюється у рішеннях ЄСПЛ. Таким чином, сама тривалість розгляду підстав законності набуття активів може зайняти досить тривалий час та негативно вплинути на досягнення цілей кримінального провадження.

Навіть у випадку вдосконалення запропонованої диспозиції та усунення колізії з приписами КПК дієвість такого механізму неможливо забезпечити, оскільки у межах цивільного судочинства часто не зможуть бути здобуті ті відомості, які, наприклад, свідчитимуть про нікчемність правочинів – часто такі докази можуть бути здобуті лише з використанням засобів кримінального провадження.

Хоча запропонована редакція цієї статті містить також кваліфікуючі ознаки злочину як його вчинення особою, яка займає відповідальне або особливо відповідальне становище, у примітках до статті не визначено, які саме особи вважаються такими для цілей цієї статті. Щодо ст. 368-2 КК визначення цих осіб було надане у примітках до ст. 368 КК – такий само підхід можна було б застосувати і для ст. 368-5 КК, внісши необхідні зміни.

Законопроект не містить змін до ст. 59 КК, через що виникає колізія між приписами цих статей. Так, у ч. 2 ст. 59 КК визначено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. У запропонованій редакції пропонується запровадити покарання у вигляді конфіскації майна навіть за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК, який є злочином невеликої тяжкості відповідно до ст. 12 КК, не є злочином проти основ національної безпеки або злочином проти громадської безпеки. З огляду на це, законодавчі зміни мали би усувати цю колізію, наприклад, шляхом додавання злочину незаконного збагачення як такого, за який передбачене покарання у вигляді конфіскації майна.

Крім того, у цьому законопроекті відсутні зміни до КПК, що фактично створить ситуацію, за якої корупційний злочин^[5] незаконного збагачення опиниться поза підслідністю Національного антикорупційного бюро, завданням якого є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці^[6].

Також щодо злочину, передбаченого ст. 368-2 КК, положення кримінального процесуального закону дозволяли проводити спеціальне досудове розслідування (in absentia). Відповідно, для збереження такої можливості необхідно було би внести зміни із новим номером статті до приписів ч. 2 ст. 297-1 КПК, однак, такі зміни у законопроекті відсутні.

7. Законопроектом 10110 пропонується встановити кримінальну відповідальність за «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі без законних на те підстав за відсутності ознак зловживання владою або службовим становищем чи ознак прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі».

Аналогічно до попереднього законопроекту, як зазначено у п. 6 цього Висновку, існує проблема з конструкцією статті в частині «законності підстав набуття».

Крім того, запропонована диспозиція містить відмежування цього злочину від інших: «… за відсутності ознак зловживання владою або службовим становищем чи ознак прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою…». Однак, така конструкція є суперечливою. Насамперед, із цієї конструкції незрозуміло, чи відмежування відбувається лише від двох складів злочинів, передбачених ст. 364, 368 КК, або ж також від інших злочинів, які мають ознаки корупційного правопорушення у розумінні ст. 1 Закону «Про запобігання корупції», тобто, правопорушення, яке вчиняється з використанням особою свого службового становища або пов’язаних з цим можливостей з метою отримання неправомірної вигоди. Якщо перше – тоді незрозуміло, чому відмежування відбувається лише від цих двох складів злочину. Якщо ж друге – чому використано конструкцію, яка суперечить принципу юридичної визначеності та не застосоване поняття корупційного правопорушення або корупційного злочину^[7]. У разі прийняття статті КК у такій редакції завдання слідчого, прокурора дещо ускладниться, оскільки їм також буде необхідно, окрім обставин власне незаконного збагачення, також досліджувати наявність або відсутність ознак вчинення інших кримінальних корупційних правопорушень.

8. Законопроект 10110-1 є альтернативним до попереднього й також містить деякі вади. Насамперед, для запропонованої у цьому законопроекті конструкції актуальні застереження, висловлені у п. 7 цього Висновку щодо відмежування злочину незаконного збагачення від інших кримінальних корупційних правопорушень. Також у ньому поєднуються два аспекти, які не мають безпосереднього зв’язку – незаконність підстав набуття активу (фактично, у розумінні цивільного законодавства) та значне збільшення активів, яке перевищує законні доходи цієї особи. У примітці до статті не наводиться визначення, що саме вважається «значним збільшенням активів», що створює невиправдано широку дискрецію слідчого, прокурора, судді при оцінці відповідного юридичного факту.

9. Законопроект 10110-2 також є альтернативним. У ньому пропонується наступна диспозиція статті КК про незаконне збагачення: «Володіння, користування особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активами у значному розмірі, вартість яких значно перевищує доходи особи, отримані із законних джерел, набуття у власність або передача нею будь-якій іншій особі таких активів». Хоча така редакція статті КК є наближеною за своїм змістом до ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, вона не передбачає перекладення тягаря доказування на підозрюваного чи обвинуваченого. Запропонована диспозиція, при її буквальному тлумаченні, передбачає відповідальність і за «користування особою… активами у значному розмірі, вартість яких значно перевищує доходи особи, отримані із законних джерел». Вочевидь, така конструкція запропонована з метою можливості охопити й ті випадки, коли номінальним власником активу є третя особа, але фактичним власником майна, його «бенефіціаром» є сам публічний службовець, який нібито лише користується цим активом. Водночас, запропонована редакція є некоректною, оскільки де-факто охоплює й тих публічних службовців, які користуються активами у значному розмірі, яке не тільки номінально, але й фактично належать третім особам.

10. Законопроект 10110-3 містить лише пропозицію щодо нової редакції статті про незаконне збагачення і у ньому відсутні будь-які інші зміни. Це означає, що для нього актуальні усі зауваження щодо супутніх змін, висловлені у п. 6 цього Висновку.

Диспозиція статті сформульована наступним чином: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів у значному розмірі, які не могли бути отримані законним шляхом, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі».

У прим. 4 до цієї статті також зазначено, що «під неможливістю отримання особою активів, набутих законним шляхом, розуміється відсутність у особи законних доходів та/або майна, отриманого в законний спосіб та без порушення обмежень, встановлених Законом України «Про запобігання корупції», які б дозволили цій особі набути такі активи».

Між диспозицією статті та приміткою наявна певна розбіжність, оскільки у ч. 1 ст. 368-5 КК йдеться про набуття активів, які не могли бути отримані законним шляхом, а у прим. 4 – про неможливість отримання особою активів, набутих законним шляхом. При цьому ж, у випадку використання конструкції «отримані законним шляхом» варто пам’ятати про приписи Цивільного кодексу, що зазначалось у п. 6 і 7 цього Висновку.

Запропонована редакція статті КК не дозволятиме охопити такі форми злочину незаконного збагачення як володіння або користування активом, коли його номінальним власником є третя особа, але фактично контролером активу є сам публічний службовець. В цій частині редакцію статті КК також можливо доопрацювати.

Пропонується знизити поріг розбіжності до 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що виглядає невиправданим із врахуванням того, що у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції йдеться про значне необґрунтоване збільшення активів публічного службовця. Враховуючи, що наразі такий поріг складатиме 96 050 грн, таке суттєве зниження порогу виглядає непропорційним.

Доцільно розглянути можливість визначення кваліфікуючих ознак набуття активів у великому та особливо великому розмірі, аби розглядати ці обставини як обтяжуючі. Це зауваження є актуальним для кожного зі згаданих у цьому Висновку законопроектів.

11. Законопроект 10110-4 містить таку диспозицію нової редакції статті КК: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність майна, вартість якого значно перевищує доходи особи, отримані із законних джерел, або передача нею такого майна іншим особам».

У примітці до цієї статті КК зазначено, що «значним перевищенням у цій статті є сума, що в два або більше рази перевищує розмір доходу за відповідний період та активів, зазначених в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданій особою у порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції». Тут також виникає певна суперечність між змістом диспозиції та примітки до статті, оскільки спочатку йдеться про значне перевищення доходів особи, отриманих із законних джерел, а у примітці – про двократне перевищення доходів, зазначених у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Крім того, законопроектом пропонується внести зміни до ч. 5 ст. 49 КК, тобто, включити незаконне збагачення до переліку злочинів, до яких не застосовується звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з закінченням строків давності. Хоча рекомендації збільшити строки давності для корупційних злочинів неодноразово надавались Україні (зокрема, від експертів ОЕСР), повне скасування строків давності для злочину незаконного збагачення видається непропорційним, особливо у порівнянні з іншими корупційними злочинами.

Також у законопроекті пропонується змінити перелік службових осіб, які займають особливо відповідальне становище – до них, на думку автора законопроекту, доцільно також віднести керівників усіх ЦОВВ, їх заступників, членів НКРЕКП, членів АМКУ, членів РНБО, керівництво ДБР, членів та інспекторів ВККС та ВРП, членів Рахункової палати.

---