Чи є вади КПК вадами КПК, або Стадіон для п’яниць

6 лютого 2013 р. в газеті «Юридичний вісник України» опублікована стаття відомого в країні адвоката, екс-заступника Генерального прокурора України, О.В. Баганця «Очистити новий КПК від декларативних норм». В ній щиро шанований мною автор в чергове звертає увагу на окремі «недоліки нового КПК, що не тільки кардинально не покращив можливості для захисту осіб у кримінальному процесі, а й навіть їх погіршив».У тій частині, де О.В. Баганець критикує позицію іншого відомого адвоката А.П. Бущенка стосовно «удару по самолюбству адвокатів» і того, що «адвокати лише відсижувались у процесі», залишу його слова без коментарів – А.П. Бущенко здатний сам за себе постояти, якщо вважатиме за потрібне; до того ж з мого боку було б неввічливо втручатися в дуель між адвокатами з приводу «адвокатської етики».

Але, як слідчий і прокурор у минулому, а також як науковець, який мав певний стосунок до розробки нового КПК, на етапі його остаточного прийняття критикував його положення від імені Комісії зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права і добивався максимального удосконалення, а після прийняття КПК доклав зусиль до його популяризації і коментування, хочу висловити свою, ненав’язливу, думку щодо нібито вад цього закону, на які знову і знову звертає увагу в своїх публікаціях О.В. Баганець.

Так, говорячи про складнощі збирання доказів стороною захисту, О.В. Баганець скаржиться, що передбачені новим КПК права на збирання та подачу доказів були закріплені і в КПК 1960 р., але, як тоді, так і зараз, клопотання сторони захисту про проведення будь-яких процесуальних дій не є обов’язковими, слідчий чи прокурор вирішує їх на власний розсуд. Крім того, під час досудового розслідування допит свідків має право здійснювати лише сторона обвинувачення, а сторона захисту – лише право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів (ст. 95 КПК 2012 р.).

Давайте уявимо собі інше: у новому КПК зазначимо, що клопотання сторони захисту (а також потерпілого, його представника, законного представника) про проведення будь-якої процесуальної дії є обов’язковим для слідчого і підлягає безумовному задоволенню. Що ж стосується допиту свідків, то захисник так само, як і слідчий та прокурор, отримає право проводити такий допит, попереджаючи свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

За таких обставин, фактично, слідством буде керувати адвокат. Відповідно, якщо в процесі кілька підозрюваних і кілька адвокатів, КПК необхідно доповнити положеннями про вирішення конфлікту інтересів: адже один адвокат, виходячи з інтересів свого підзахисного, буде наполягати на проведенні тієї чи іншої слідчої дії, інший заперечувати її необхідність. Якщо кілька адвокатів домовляться про спільні дії, серед них треба буде обирати керівника (або ж, принаймні, координатора). З цих змін випливатиме необхідність внесення змін до сотень інших положень КПК, а також інших законів. Напевно, треба передбачити, в якому порядку адвокати будуть керувати підрозділами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, як вони будуть забезпечувати безпеку учасників кримінального провадження тощо.

А починати такі зміни в КПК, звісно, треба зі статті 2, в якій визначити завдання кримінального провадження трохи інакше. Скажімо, так: «Завданнями кримінального провадження є забезпечення того, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений…». Треба також скасувати статтю 28 про розумні строки, оскільки вона суперечитиме положенням про обов’язок слідчих щодо виконання усіх забаганок адвокатів про проведення різноманітних слідчих дій…

Можна піти далі – і запровадити паралельне існування двох державних відомств: відомства обвинувачення і відомства захисту. В кожному з них будуть слідчі та оперативно-розшукові підрозділи з однаковим набором повноважень, але в одному керуватимуть розслідуванням прокурори, а в іншому – адвокати. В КПК ж треба скрізь після слова «прокурор» додати слово «захисник» – щоб в такий спосіб повністю урівняти їх у процесуальних правах.

Повноваження прокурора повідомляти особі про підозру, звертатися з обвинувальним актом треба буде урівноважити правом адвоката повідомляти особі про те, що підозра є необґрунтованою, а обвинувальний акт – нікчемним.

Достатньо фантазій?

Якщо ж бути конструктивним і не впадати у крайнощі, можна обмежитись півзаходами. Наприклад, у ст. 220 КПК визначити, що питання про обґрунтованість клопотання сторони захисту про виконання процесуальних дій вирішується слідчим суддею. Але у цьому випадку неважко побачити, що фактично закон це вже передбачає: відповідно до ч. 3 ст. 93, п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді. Отже, саме він і вирішує питання про обґрунтованість зазначеного клопотання сторони захисту. КПК 1960 р. таких можливостей захиснику не надавав. Причому згідно із встановленими статтями 220 і 306 КПК строками усі ці питання можуть бути вирішені досить швидко – протягом шести днів (багато чого залежить від спритності захисника).

Далі О.В. Баганець нарікає на безліч інших декларативних положень і як приклади наводить те, що:

– закон дозволив слідчому, прокурору не давати стороні захисту матеріали провадження, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження, на думку слідчого (прокурора), «може зашкодити досудовому розслідуванню» (ч. 1 ст. 221 КПК 2012 р.). Але ч. 2 ст. 303 КПК дозволяє, хоча і з певним запізненням, але оскаржити це рішення слідчого, прокурора під час підготовчого провадження у суді і, відтак, добитися свого;

– закон не передбачає обов’язку сторони обвинувачення направити експерту оригінали матеріалів (документів, речей) для проведення експертизи, які містяться в кримінальному провадженні, у випадку, коли сторона захисту самостійно звертається до експерта для проведення експертизи (статті 242, 243 КПК 2012 р.). Але право витребувати такі матеріали КПК і Закон «Про судову експертизу» надають експерту. Більше того, експерт зобов’язаний дати обґрунтований і об’єктивний висновок, а для цього йому надано право як витребувати будь-які додаткові матеріали, так і подавати скарги на дії особи, у провадженні якої перебуває справа. Врешті-решт, зазначені дії чи бездіяльність слідчого, прокурора так само можна за законом оскаржити до слідчого судді. То чим поганий закон?

 – новий КПК надає «нові можливості прокурора і слідчого фальсифікувати докази обвинувачення на стадії досудового слідства», а суду – визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення. Але відповідно до ст. 97 КПК суд не повинен, а лише має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, причому тільки у виняткових випадках. При прийнятті цього рішення суд зобов’язаний враховувати значення цих показань, обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності, переконливість відомостей, наявність інших доказів тощо (усього сім позицій, що підлягають врахуванню) – і лише оцінивши їх сукупність, може визнати їх одним із допустимих доказів.

І підсумовує О.В. Баганець тезою про необхідність внесення в новий КПК нагальних відповідних змін «щодо практичної реалізації стороною захисту, на цей час декларативних, прав, у тому числі про проведення власного розслідування, пошуку та закріпленню доказів невинуватості людини».

Ні! Не в новий КПК треба вносити зміни. Їх треба вносити в голови, прямо в мозки тих людей, які застосовують цей Кодекс. Поки не виникне правильне розуміння у кожного слідчого, прокурора, судді принципу змагальності, даремно сподіватися на те, що зміст будь-якого найдосконалішого в контексті прав людини положення КПК не буде викручений навиворіт. А розуміння це саме по собі не з’явиться в кожного слідчого і прокурора. Для початку воно повинно з’явитися у прокурорської верхівки. Потім потрібна кропітка робота по відбору (до речі, хто-небудь підрахував кількість молодих українців, які вже мають магістерські дипломи Чехії, Польщі, Німеччини, Франції, Голландії, Італії, а також який відсоток з них працює сьогодні в прокуратурі України?), навчанню (зокрема і за кордоном або із залученням зарубіжних фахівців) і вихованню слідчих, прокурорських, суддівських кадрів. Прокурори та слідчі з радянським, тоталітарним вихованням і Цивільний процесуальний кодекс, дай їм волю, зможуть використати для репресій.

Якби ж було інакше, якби ж кримінальну процедуру застосовували слідчі, прокурори і судді зі справді гуманістичним мисленням, то їм не потрібен би був і новий КПК. Цілком достатньо лаконічного закону із 23 статей – тих статей, в яких викладені в чинному КПК загальні засади, принципи кримінального провадження.

… Кілька років тому в київському мікрорайоні «Вітряні Гори», неподалік будинку, де мешкає автор цих рядків, невідомий благодійник, спасибі йому, відбудував шкільний стадіон: вирівняли і засіяли травою футбольне поле, поставили лавки для глядачів, над лавками навісили козирки від дощу. Благодійник, розумію, хотів, як краще – щоб стадіон давав людям можливість поліпшувати здоров’я і настрій, готувати фізично міцну молодь, розвивати в місті фізкультуру і спорт. І дійсно, на цьому стадіоні зранку роблять пробіжки любителі фізкультури, іноді займаються школярі, хоча й рідко, але періодично проводяться футбольні турніри серед юнацьких збірних…

Але найбільше його вподобали п’яниці і наркомани. Дуже зручно – в будь-яку погоду і в будь-який час – у цьому затишному місці, куди ще не ступала нога непідкупного міліціонера, пити пиво, горілку та інші алкогольні смакоти, курити анашу, колотися і іржати. Так, саме іржати над цими смішними законодавчими заборонами щодо невживання пива, алкогольних напоїв тощо у громадських місцях, особливо на стадіонах та поблизу шкіл.

 

Микола Хавронюк,

доктор юридичних наук, професор,

Центр політико-правових реформ