Щотижневий аналіз 26 липня – 1 серпня 2023 року

Самовільне залишення військовослужбовцем місця служби: навіщо так складно?

Подія

14 липня направлено на підпис Президентові України прийнятий напередодні Закон «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень».

Ним, зокрема, передбачено, що самовільне залишення військової частини чи місця служби або не з’явлення вчасно без поважних причин на військову службу, вчинені в умовах воєнного стану, передбачають відповідальність за ч. 5 ст. 407 Кримінальний кодексом України (КК) лише за умови, що тривалість цих дій перевищує три доби. Згідно з чинною ч. 5 ст. 407 КК зазначені дії караються незалежно від тривалості (тобто, наприклад, самовільне залишення місця служби тривалістю кілька годин також карається позбавленням волі на строк від 5 до 10 років).

Оцінка експертів ЦППР

Таким чином, відбудеться часткова декриміналізація: якщо тривалість самовільного залишення місця служби або нез’явлення вчасно на службу не перевищує трьох діб, воно каратиметься за ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) як проступок – арештом до 10 діб.

Цей крок законодавця треба схвалити. Проте, на жаль, залишається чимало інших проблем у цій сфері.

Так, і чинний, і новий закони передбачають понад двадцять варіантів самовільного залишення місця служби або нез’явлення вчасно на службу (Табл. 1). Ці варіанти залежать одночасно від кількох критеріїв, як-от:
1) тривалість ухилення,
2) наявність чи відсутність наміру назавжди ухилитися від військової служби,
3) статус військовослужбовця,
4) час,
5) обстановка і
6) наявність поважних причин.

За наявності певних критеріїв правові наслідки правопорушення є дуже різними.
Так, у разі вчинення правопорушення у формі нез’явлення вчасно на службу поважні причини є підставою для звільнення військовослужбовця від юридичної відповідальності взагалі. Проте, будь-які, хоча б і надзвичайно поважні, причини цього ж правопорушення у формі самовільного залишення місця служби до уваги не беруться. Більше того, у разі засудження за самовільне залишення місця служби суд не може ані призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції, ані перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції, ані прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Наявність мети назавжди ухилитися від військової служби означає, що незалежно від тривалості ухилення військовослужбовець навіть в мирний час має бути позбавлений волі на строк не менше 2 років, а в умовах воєнного часу – від 5 до 12 років.

Важко пояснити і те, чому військовослужбовець строкової служби за нез’явлення вчасно на службу тривалістю від 4–10 діб може бути покараний позбавленням волі на строк до 3 років; водночас інший військовослужбовець за це саме діяння – лише оштрафований або підданий арешту на строк до 10 діб.

Самовільне залишення місця служби мобілізованим військовослужбовцем в умовах особливого періоду і навіть воєнного стану тривалістю до 72 годин може бути покаране відносно незначним штрафом або арештом на строк від 10 до 15 діб, а тривалістю понад 72 години – набагато суворіше, позбавленням волі на строк від 5 до 10 років (тобто приблизно 1825–3650 діб). Такий підхід явно не відповідає принципу пропорційності.

Нарешті, така велика кількість варіантів одного і того ж діяння суперечить принципу юридичної визначеності, створює значні складнощі при правовій кваліфікації та виборі покарань (стягнень).

Табл. 1. Адміністративна та кримінальна відповідальність військовослужбовця за самовільне залишення військової частини або місця служби / нез’явлення вчасно без поважних причин на службу

Таким чином, кількість критеріїв диференціації кримінальної відповідальності за самовільну відсутність військовослужбовця в місці служби (самовільне залишення ним місця служби або нез’явлення вчасно на службу) має бути скорочена.

Відмінність у розмірі покарання повинна залежати тільки від обстановки і тривалості відсутності в місці служби. За такого підходу, удосконалюючи відповідальність за згадані правопорушення, слід було б, з урахуванням принципу пропорційності, встановити, що самовільна відсутність військовослужбовця в місці служби:

1) до однієї доби (в мирний час чи в особливий період) – це адміністративний проступок (арешт до 15 діб);

2) до однієї доби (у воєнний час) – кримінальний проступок (арешт до 6 місяців);

3) до однієї доби (в бойовій обстановці) – нетяжкий злочин (позбавлення волі до 5 років), але самовільна втеча з поля бою під час бою – тяжкий злочин (позбавлення волі до 10 років);

4) понад одну добу і до одного місяця (в мирний час чи в особливий період) – нетяжкий злочин;

5) понад одну добу і до одного місяця (у воєнний час) – тяжкий злочин;

6) понад місяць (в мирний час чи в особливий період) – тяжкий злочин;

7) понад місяць (у воєнний час) – особливо тяжкий злочин (позбавлення волі більше 10 років).

Доказами наявності мети назавжди ухилитися від військової служби в судовій практиці є, як правило, саме тривалість ухилення (військовослужбовець викидає військову форму, після чого видає себе за іншого, ховається, переїжджає з місця на місце, тікає за кордон тощо).

Поважні причини (як самовільного залишення місця служби, так і нез’явлення вчасно на службу) слід враховувати під час призначення покарання або звільнення від покарання, але вони не повинні бути підставою звільнення від кримінальної відповідальності взагалі. Адже йдеться про військову дисципліну, стан якої, згідно із законом, визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, зокрема бойові. Створення ж винятків підриває військову дисципліну, а відтак і військовий правопорядок та державну безпеку взагалі. Тим більше в умовах воєнного часу.

Відновлення декларування: швидко, але не без вад

Подія

26 липня у Верховній Раді України зареєстрований проєкт Закону № 9534 щодо внесення змін до деяких законів України про визначення порядку подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в умовах воєнного стану.

Законопроєкт, зокрема, передбачає:

– відновлення декларування для більшості декларантів і обов’язок відзвітувати про майно і доходи за 2021 і 2022 роки протягом 90 днів з моменту набуття чинності цим Законом;

– спеціальний порядок подання декларацій особами, які здійснюють свої повноваження на територіях активних бойових дій;

– часткове відновлення публічного доступу до відомостей, зазначених у декларації.

 Оцінка експертів ЦППР

Подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (декларація), передбачене ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», було призупинено у зв’язку із введенням в Україні воєнного стану.

Про можливість його відновлення громадськість заговорила ще влітку 2022 року, коли безпекова ситуація у північних областях і в Києві стабілізувалася та Україні було надано статус кандидата на членство у Європейському Союзі. А численні корупційні скандали, які почастішали останнім часом, тільки доводять, що відновлення декларування важливе для повноцінного функціонування системи запобігання і протидії корупції. Але, на наш погляд, законопроєкт 9534 містить кілька серйозних недоліків.

Перше. Відповідно до чинної редакції статті 11 Закону «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК) належить надання роз’яснень щодо застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, одержання подарунків, суміщення функцій держави або місцевого самоврядування з іншими видами діяльності, спільної роботи близьких осіб, захисту викривачів тощо. Реалізація таких повноважень спрямована в першу чергу на однакове застосування положень антикорупційного законодавства усіма суб’єктами, на яких воно поширюється.

Однак законопроєкт 9534 пропонує суттєво обмежити ці повноваження НАЗК та дозволити надавати роз’яснення лише стосовно запобігання одержанню неправомірної вигоди або подарунка та запобігання конфлікту інтересів. У пояснювальній записці немає жодної аргументації про необхідність внесення таких змін.

На практиці найбільш запитуваними є роз’яснення саме щодо заповнення декларації. Закон не може передбачити усіх випадків, які виникають у житті. Під час вирішення складних питань, пов’язаних із декларуванням, найчастіше і самі суб’єкти декларування, і працівники уповноважених підрозділів (уповноважені особи) з питань запобігання та виявлення корупції знаходять відповіді саме у цих роз’ясненнях. Їх відсутність призведе до збільшення кількості помилок і неточностей у деклараціях.

Згідно зі ст. 46 Закону «Про судоустрій і статус суддів» сприяти однаковому застосуванню норм права шляхом узагальнення практики застосування законів може Пленум Верховного Суду. Однак він узагальнює саме судову практику, тобто ті випадки, які оскаржуються у судах.

Востаннє практика розгляду судами справ про корупційні та пов’язані з корупцією правопорушення узагальнювалася у 1998 та оновлювалася у 2000 році. Відтоді в Україні кілька разів ухвалювалися антикорупційні закони, були прийняті нові Кримінальний, Кримінальний процесуальний кодекси, Кодекс України про адміністративні порушення тощо. Узагальнення судової практики є застарілим. До того ж, більшість громадян, на яких поширюється дія антикорупційного законодавства, прагнуть дотримуватися його норм і приписів, не допускаючи правопорушень і не доводячи до судового розгляду.

Що варто зробити: виключити із законопроєкту 9534 положення щодо внесення змін до ст. 11 Закону «Про запобігання корупції», як такі, що можуть призвести до численних неумисних порушень законодавства в частині заходів фінансового контролю осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Друге. До 2022 року Україна постійно направляла своїх представників до інших держав для участі в міжнародних операціях із підтримання миру і безпеки у складі національних контингентів або національного персоналу, а на території самої України бойові дії ведуться з 2014 року. Тому статтею 45 Закону «Про запобігання корупції» вже було передбачено виняток із загальних правил декларування для осіб, які об’єктивно не мають можливості подати декларацію у визначені законодавством строки (до 1 квітня).

Законопроєкт 9534 пропонує доповнити статтю 45 частиною сьомою, передбачивши спеціальні строки подання декларації для таких осіб, а у примітці до цієї частини віднести до них, зокрема суб’єктів декларування які для здійснення службових повноважень перебувають на територіях, де ведуться активні бойові дії, перелік яких визначається в установленому законодавством порядку.

Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, визначається наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій Україні. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 6 грудня 2022 р. № 1364 Мінреінтеграції наділене повноваженням надавати роз’яснення з питань формулювання і застосування цього переліку. Таким чином, міністерство отримує необґрунтоване розширення повноважень та фактично може визначати, чи зобов’язана особа подавати декларацію у визначені антикорупційним законодавством строки.

Крім того, на окремих територіях, включених до переліку, об’єктивно, є можливість подати декларацію протягом загального строку. Наприклад, це стосується Харківської та Одеської міських територіальних громад, де органи державної влади і місцевого самоврядування продовжують функціонувати, а посадові особи мають доступ до інтернету.

Отже, із цих положень неясно, які саме службові повноваження дають підстави для подання декларації протягом спеціального строку, а на міністерство покладається виконання невластивих йому функцій.

Що варто зробити: уточнити, здійснення яких саме службових повноважень дає підстави для подання декларації протягом спеціального строку, або визначити коло посадових осіб, які подають декларації на загальних засадах.

Третє. Відповідно до ч. 2 ст. 46 Закону «Про запобігання корупції» дані про об’єкт декларування, який перебуває у володінні або користуванні декларанта (не є його власністю), зазначаються, якщо такий об’єкт перебував у володінні або користуванні станом на останній день звітного періоду або протягом не менше половини днів протягом звітного періоду.

Законопроєкт 9534 пропонує розширити критерії, відповідно до яких такі об’єкти мають зазначатися у декларації, додавши умову, що «ринкова вартість користування таким об’єктом (незалежно від того чи фактичне користування здійснюється на платній або безоплатній основі)» має перевищувати 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року (у 2023 році це – 134 200 грн).

Наприклад, якщо декларант із сім’єю безоплатно проживає у квартирі, яка належить батькам одного з подружжя, він має самостійно встановити ринкову вартість оренди такого житла станом на 1 січня, потім помножити її на 12 (річна вартість) і зазначити таку суму в декларації. На практиці це може призвести до того, що доброчесний декларант може бути притягнутий до дисциплінарної чи адміністративної відповідальності за недостовірне декларування, якщо помилково збільшить вартість користування майном.

Наслідком притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення є внесення відомостей про неї до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення. Цей факт береться до уваги, наприклад, під час просування по службі чи включення особи до складу наглядової ради підприємства.

Що варто зробити: не вносити зміни до ч. 2 ст. 46 Закону «Про запобігання корупції». 

Четверте. Законопроєкт 9543 пропонує доповнити ст. 47 Закону «Про запобігання корупції» частиною третьою, яка зобов’язує НАЗК забезпечити суб’єктам декларування доступ до відомостей про них та членів їхніх сімей, що містяться в публічних електронних реєстрах.

Відповідно до Закону «Про публічні електронні реєстри» такі реєстри містять інформацію, зокрема про:

– фізичних осіб, юридичних осіб та об’єднання фізичних та/або юридичних осіб;

– землі та земельні ділянки із розташованими на них об’єктами нерухомого майна;

– сертифікати, ліцензії, інші документи дозвільного характеру;

– рухоме майно, що відповідно до закону є об’єктом державного обліку;

– майнові та немайнові права, їх обмеження та обтяження;

– об’єкти будівництва та закінчені будівництвом об’єкти.

Інтеграція у Реєстр декларацій цих відомостей щодо самого суб’єкта декларування на практиці дійсно може спростити процес заповнення декларації.

Але відкриття доступу до відомостей щодо членів сім’ї буде суперечити ст. 32 Конституції України, яка гарантує недоторканність особистого і сімейного життя, а також надає громадянам право ознайомлюватися з відомостями про себе.

Крім недоброчесних декларантів, які свідомо прикриваються опцією «член сім’ї не надав інформації» існують конфліктні сім’ї, коли один із подружжя змушений переховуватися від партнера через ризик бути підданим психологічному або фізичному насильству. Надання можливості отримувати з реєстрів інформацію про члена сім’ї може створити додаткові ризики для здоров’я і життя такої особи.

Що варто зробити: виключити із законопроєкту положення, які дозволяють суб’єкту декларування отримувати з публічних електронних реєстрів відомості щодо членів сім’ї.

П’яте. Чинним законодавством передбачено обов’язок суб’єкта декларування повідомляти про суттєві зміни в майновому стані у разі отримання доходу, придбання майна або здійснення видатку на суму понад 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року (у 2023 році це – 134 200 грн).

Законопроєкт 9534 пропонує не повідомляти про такі зміни, якщо дохід у вигляді заробітної плати (грошового забезпечення), винагороди отримано за рахунок коштів державного чи місцевого бюджету за основним місцем роботи (проходження служби).

Зважаючи на те, що в умовах воєнного стану, попри численні факти нецільового використання бюджетних коштів, значна кількість інформації і так закрита, нововведення призведе до подальшого зниження громадського контролю за використанням бюджетних коштів, зокрема в частині нарахувань посадовим особам органів державної влади і місцевого самоврядування.

Можна припустити, що автори законопроєкту 9534 прагнули спростити життя військовослужбовцям, які перебувають у зоні бойових дій і в окремих випадках будуть зобов’язані подавати повідомлення про суттєві зміни ледь не щомісяця. Однак, у змінах до ст. 45 Закону «Про запобігання корупції» і так пропонується звільнити їх від обов’язку подавати такі повідомлення, якщо підстави для цього виникли у період дії воєнного стану.

Що варто зробити: не вносити зміни до ст. 52 Закону «Про запобігання корупції» або поширити його виключно на грошове забезпечення військовослужбовців, які безпосередньо беруть участь у бойових діях. 

Шосте. Законопроєкт 9534 пропонує доповнити перехідні положення Закону «Про запобігання корупції» пунктом 2-11, відповідно до якого на період дії воєнного стану у відкритій частині Реєстру декларацій, крім конфіденційної інформації мають бути приховані:

1) відомості про населені пункти, де розташовані об’єкти декларування або де розташоване місце фактичного проживання, зареєстроване місце проживання;

2) прізвища, імена та по батькові осіб, зазначених у декларації (крім прізвища, ім’я та по батькові суб’єкта декларування).

Очевидно, внесення таких змін вмотивоване прагненням забезпечити безпеку суб’єктів декларування, зокрема тих, які виконують завдання в інтересах національної безпеки. Але таке загальне формулювання дозволить приховати від громадського контролю об’єкти декларування, розташовані за кордоном.

Закриття прізвища, імені та по батькові всіх осіб, зазначених у декларації, на практиці надзвичайно ускладнить встановлення корупційних і колабораційних зв’язків суб’єктів декларування та членів їхніх сімей, що становить загрозу для державної безпеки.

Що варто зробити: передбачити, що не підлягають відображенню у відкритому доступі:

1) відомості про населені пункти у випадку, якщо вони перебували чи перебувають під тимчасовою окупацією;

2) прізвища, імена та по батькові неповнолітніх осіб, зазначених у декларації.

Прийнято закон щодо уточнення положень про Конкурсний відбір кандидатур на посаду судді Конституційного Суду України

Подія

27 липня Верховна Рада України прийняла закон, що передбачає уточнення процедури конкурсного відбору кандидатур на посаду судді Конституційного Суду та удосконалення функціонування Дорадчої групи експертів, яка буде допомагати в оцінці кандидатів. Попередньо експерти ЦППР вже аналізували проголосований законопроєкт № 9322 (ознайомитися з матеріалом можна за посиланням).

Оцінка експертів ЦППР

ЦППР вітає прийняття Верховною Радою України законопроєкту № 9322. Парламентське схвалення цього законопроєкту відображає непохитну відданість України принципам демократії та європейським цінностям. Вважаємо, що уточнення процедури конкурсного відбору кандидатів на посаду судді Конституційного Суду є кроком у напрямку підвищення прозорості та спроможності цього важливого процесу.

Однак варто зазначити, що забезпечення дотримання реальної процедури конкурсного відбору має вирішальне значення для демократичного розвитку держави та забезпечення безперебійної роботи Конституційного Суду. Важливо, щоб процедура конкурсного відбору відбулася не лише на папері, а в реальному житті, й була реалізована найближчим часом для заповнення вакантних посад суддів Конституційного Суду України (нагадуємо, що на сьогодні існує 5 вакантних посад: 3 вакансії за квотою парламенту та 2 від З’їзду суддів).

ЦППР закликає субʼєктів формування складу Дорадчої групи експертів (Президент України, Верховна Рада України, з’їзд суддів України, Кабінет Міністрів України за пропозицією Європейської комісії «За демократію через право» та за пропозиціями міжнародних організацій, які протягом останніх п’яти років надають Україні міжнародну технічну допомогу у сферах конституційної реформи, верховенства права, захисту прав людини та/або запобігання і протидії корупції) докласти зусиль для вчасного призначення членів Дорадчої групи експертів.

Віримо, зокрема, що сьогоднішній парламент під час війни продемонструє ефективне здійснення своїх кадрових повноважень щодо призначення суддів Конституційного Суду.