Щотижневий аналіз 19 – 25 серпня 2025 року

Абсолютний імунітет розвідників і контррозвідників у разі вчинення злочинів за «спеціальним завданням»

Подія

16 липня профільним Комітетом Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності надано порівняльну таблицю для розгляду у другому читанні Проєкту Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та інших законів України щодо врегулювання питань протидії розвідувально-підривній діяльності спеціальних служб іноземних держав», зареєстрований 10 травня 2024 року за № 11228-1 (далі – Проєкт Закону). Ним пропонується, зокрема, у ст. 43 Кримінального кодексу України (КК) визначити, що:

1) не є кримінальним правопорушенням вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону в інтересах забезпечення національної безпеки і оборони України виконувала заздалегідь затверджене відповідним керівником контррозвідувальне або розвідувальне завдання, якщо під час його виконання неможливо було уникнути заподіяння такої шкоди;

2) завдані збитки в результаті заподіяння зазначеної шкоди відшкодовуються державою у встановленому порядку або за рішенням суду про задоволення вимоги особи про відшкодування завданої їй шкоди.

Оцінка ЦППР

1. Згідно з чинною ч. 1 ст. 43 КК не є кримінальним правопорушенням вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх кримінально протиправної діяльності.

У цьому випадку виключення кримінальної протиправності обґрунтовується необхідністю розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, коли особа, не вчинюючи певних кримінальних правопорушень та не заподіюючи тим самим певної шкоди правоохоронюваним інтересам, практично не здатна впровадитися в діяльність організованої групи чи злочинної організації. Вимушеність пов’язана з реальним ризиком для життя і здоров’я особи у разі її викриття.

Згідно ж із запропонованим Проєктом Закону умовами виключення кримінальної відповідальності є лише те, що особа: а) діяла відповідно до закону, б) в інтересах забезпечення національної безпеки і оборони України та в) виконувала заздалегідь затверджене відповідним керівником контррозвідувальне або розвідувальне завдання.

2. Проєктом Закону не запропоновано аналогічне доповнення до ч. 2 ст. 43 КК, яка обмежує максимально дозволену шкоду, спричинену особою, що виконувала спеціальне завдання для розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. А саме, відповідно до ч. 2 ст. 43 КК «підлягає кримінальній відповідальності особа за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків». Відтак, на діяння під час виконання контррозвідувального та розвідувального завдання положення ч. 2 ст. 43 КК не поширюються. Це означає, що з-під кримінальної відповідальності виводяться будь-які кримінальні правопорушення контррозвідувальників і розвідувальників незалежно від ступеня їх тяжкості, зокрема й особливо тяжкі злочини включно з великою кількістю жертв.

3. Згідно з Пояснювальною запискою до Проєкту Закону, «Під час виконання таких завдань у діяннях контррозвідника або особи, яка співробітничає з контррозвідкою на конфіденційній основі, можуть міститися склади злочинів, відповідальність за які передбачена, зокрема, статтями 111, 111-1, 258-3, 260 КК».

Якщо Проєкт Закону дійсно спрямований на виключення кримінальної протиправності конкретних діянь у разі виконання «спеціального завдання», то у Проєкті Закону слід визначити або конкретні статті Особливої частині КК, які можуть підпадати під дію таких обставин, або описати їх загальним формулюванням на кшталт того, що застосовано у ч. 2 ст. 43 КК. Інакше створюється враження, що пропоновані положення створюють штучні умови для уникнення кримінальної відповідальності за корупційні та інші службові, за статеві, військові та будь-які інші злочини. 

Ще одним варіантом може бути використання інституту крайньої необхідності – і доповнення ч. 1 ст. 43 КК абзацом четвертим такого змісту:

«Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам за обставин, зазначених у абзаці другому цієї частини, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

Необхідно також передбачити можливість ефективного контролю за тим, щоби затверджене відповідним керівником контррозвідувальне або розвідувальне завдання не з’являлось постфактум, коли відомчий інтерес підштовхуватиме керівників розвідувальних та контррозвідувальних органів чи підрозділів до думки про необхідність рятування від кримінальної відповідальності того чи іншого підлеглого співробітника кадрового складу чи співробітника під прикриттям. 

Слід враховувати і те, що серед осіб, яких залучають суб’єкти контррозвідувальної діяльності та розвідувальні органи до конфіденційного співробітництва, можуть бути особи зі схильностями до вчинення злочинів, зокрема і тяжких та особливо тяжких. 

Таким чином, у пропонованій редакції Проєкт Закону розширює двері для вибіркового правосуддя, а тому потребує доопрацювання. 

Щодо відповідальності за порушення порядку перетинання державного кордону

Подія

21 серпня на розгляд Верховної Ради внесено законопроєкт № 13673 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо відповідальності за правопорушення, пов’язані з перетинанням державного кордону України» (Проєкт Закону).

Ним пропонується внести зміни до Кримінального кодексу України (КК), якими зокрема:

– посилити відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України (ч. 3 ст. 332) і за перетинання чи спробу перетинання державного кордону України в умовах воєнного або надзвичайного стану (ч. 4 ст. 332-2);

– встановити відповідальність за перешкоджання облаштуванню прикордонної інфраструктури, її пошкодження або знищення (нова ст. 332-3) і за порушення призовником, військовозобов’язаним або резервістом встановленого законодавством строку перебування за межами України (нова ст. 337-1).

Оцінка ЦППР

Центр політико-правових реформ у цілому підтримує цей Проєкт Закону. Але окремі його положення підлягають уточненню.

1. У ст. 332-2 КК пропонується встановити однакову відповідальність і за перетинання державного кордону України, і за спробу його перетинання. Проте, зазвичай у КК (ст. 15) використовується поняття «замах на кримінальне правопорушення». Тобто особа, яка вчинила спробу перетинання державного кордону України, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі (зокрема, її було затримано прикордонним нарядом), має нести відповідальність за статтями 15 і 332-2 КК, а покарання їй призначається з урахуванням положень частин 1, 3 ст. 68 КК. Немає жодної причини для того, щоби у цьому випадку руйнувати теоретично обґрунтовані і широко застосовувані на практиці кримінально-правові конструкції і системність КК взагалі.

Тому слова «або спроба» слід виключити.

2. Непропорційними є пропоновані санкції за деякі діяння.

Так, у разі перетинання державного кордону в умовах воєнного стану особа може бути засуджена до максимального покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, а за певних обставин – і звільнена від відповідальності (частини 4 і 5 ст. 332-2 КК). Водночас особа, яка сприяла (навіть лише порадами) незаконному переправленню іншої особи через державний кордон України, підлягає позбавленню волі на строк від 7 до 9 років (ч. 3 ст. 332 КК) і не може бути звільнена від кримінальної відповідальності.

З огляду на це було б правильним виключити з ч. 1 ст. 332 КК слова «або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод». У такому випадку відповідна особа буде нести відповідальність за ч. 5 ст. 27 і ст. 332 КК як пособник кримінального правопорушення, а покарання їй суд зможе обирати з урахуванням положень ч. 5 ст. 68 КК, – як правило, дещо більш м’яке ніж виконавцю та організатору злочину, передбаченого ст. 332 КК.

3. Як випадок надмірної та необґрунтованої криміналізації виглядають такі передбачені ст. 332-3 діяння, як: а) перешкоджання будівництву, облаштуванню чи утриманню об’єктів прикордонної інфраструктури і б) їх пошкодження.

Саме по собі перешкоджання будівництву, облаштуванню чи утриманню об’єктів – це типове адміністративне правопорушення, оскільки воно посягає на порядок управління. Кримінальним же правопорушенням воно може бути, наприклад, за умови його вчинення із застосуванням насильства чи погрози насильством, або спричинення ним наслідків у виді зриву запланованого строку будівництва (облаштування) тощо. Поняття «перешкоджання утриманню» також вимагає конкретного визначення щодо його суспільно небезпечних способу і наслідків.

Пошкодження зазначених об’єктів може визнаватися кримінальним правопорушенням за умови, що воно принаймні або призвело до порушення їх нормальної роботи, або спричинило значну шкоду (розмір якої слід визначити у статті).

4. У ст. 337-1 КК пропонується встановити відповідальність за порушення призовником, військовозобов’язаним, резервістом встановленого строку перебування за межами України.

Згідно з Законом «Про військовий обов’язок і військову службу», призовники – це особи, взяті на військовий облік, військовозобов’язані – особи, які перебувають у запасі для комплектування військових формувань на особливий період та для виконання робіт із забезпечення оборони держави, а резервісти – особи, які проходять службу у військовому резерві військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Таким чином, за межами цих трьох категорій осіб залишились особи, які ухиляються від військового обліку і фактично не є ані призовниками, ані військовозобов’язаними, ані резервістами.

Крім того, ці особи не є суб’єктами відповідальності і за ст. 335 КК, яка передбачає її за ухилення від призову на строкову військову службу, оскільки строкової військової служби наразі не існує: ще у 2024 році вона була замінена базовою військовою службою, але відповідні зміни до КК не внесено.

5. Законодавством, яке встановлює строк перебування за межами України для певних категорій осіб, наразі є Правила перетинання державного кордону громадянами України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України у редакції від 25 серпня 2010 р. № 724 відповідно до статті 3 Закону «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України». Але ні в цій, ні в інших статтях цього Закону нічого не зазначено про строки перебування за межами України та їх обмеження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов’язки громадянина визначаються виключно законами України, а не підзаконними актами.

Тому й обмеження строку перебування за межами України має бути визначене законом.