Щотижневий аналіз 11 – 17 грудня 2024 року

Посилення відповідальності за домашнє та інші види насильства: імплементація конвенції чи черговий акт популізму?

Подія

9 грудня зареєстровано Проєкт Закону «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо забезпечення повноти імплементації положень міжнародного права з питань протидії домашньому та іншим видам насильства, у тому числі щодо дітей» (реєстраційний № 12297, далі – Проєкт Закону). Ним, зокрема:

1) ч. 6 ст. 49 Кримінального кодексу України (КК) доповнено статтями, щодо яких обчислення строків давності розпочинається з дня, коли потерпіла особа досягла повноліття або, у разі її смерті, мала б досягти повноліття; ст. 67 доповнено новою обтяжуючою обставиною (п. 12-1); ч. 1 ст. 69 КК, ч. 1 ст. 75 КК доповнено обмеженнями щодо застосування відповідних заохочувальних норм у випадках вчинення повнолітньою особою статевих злочинів, передусім щодо дітей; у ст. 91-1 КК знижено вік (до 16-ти років), з якого можливе направлення для проходження програми для кривдників; збільшено строк застосування обмежувальних заходів; змінено санкції у ст. 154 КК; КК доповнено новими статтями 121-1 та 129-1, які передбачатимуть відповідальність за схиляння або примушення до каліцтва статевих органів та незаконне переслідування (сталкінг); у ч. 2 ст. 76, ст. 91-1, ч. 1 ст. 126-1, ч. 1 ст. 152 КК уточнено термінологію;

2) вносяться зміни термінологічного та змістовного характеру до ст. 469, 477 Кримінального процесуального кодексу України (КПК).

Позиція ЦППР

У пояснювальній записці до Проєкту Закону зміни обумовлюються тим, що положення КК і КПК України не повною мірою відповідають вимогам Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами (Стамбульська конвенція), яка ратифікована Україною 20 червня 2022 року. Рада Європейського Союзу (ЄС) ухвалила Директиву щодо боротьби з насильством проти жінок та домашнім насильством від 14.05.2024 (Директива). Вона вимагає від держав-членів криміналізувати калічення жіночих статевих органів, примусовий шлюб, поширення або оброблення інтимних зображень без згоди, кіберпереслідування, кібердомагання, кіберпідбурювання до насильства чи ненависті.

Проблеми, на які звертається увага в Проєкті Закону, є важливими. На термінологічні прогалини та неузгодженість зі ст. 36 Стамбульської конвенції ст. 152 КК, яка зараз фактично не дозволяє притягнути до відповідальності при зґвалтуванні з використанням будь-якої частини тіла та предмета, правники звертають увагу ще з 2018 року. Виключення низки кримінальних правопорушень з переліку правопорушень, які можуть бути розпочаті лише на підставі заяви потерпілого, визначених у ст. 477 КПК, обумовлені імплементацією положень ст. 55 Стамбульської конвенції в частині забезпечення можливості продовження відповідних проваджень навіть тоді, коли жертва відкликає свою заяву або скаргу.

Водночас, Проєкт Закону має суттєві вади. Серед них такі.

1. У Пояснювальній записці зазначено, що посилення санкцій за ст. 154 КК пропонується для дотримання ст. 36, ст. 45 Стамбульської конвенції. Але у ч. 3 ст. 154 КК пропонується знизити строк позбавленням волі – «до 2 років» (замість «до 3»), що не співвідноситься із зазначеною метою. Також слід подумати, чи справді обмеження волі (ч. 1 ст. 154 – 1 рік, ч. 2 ст. 154 – до 2 років, ч. 3 ст. 154 – від 2 до 4 років) та штраф (хоч і в підвищених розмірах) є «ефективним, пропорційним та переконливим» покаранням за ст. 154 КК.

2. Немає узгодженості в частині врахування обтяжуючої обставини, пов’язаної із вчиненням таких кримінальних правопорушень щодо малолітніх та неповнолітніх осіб. Частина 2 ст. 121 КК доповнена кваліфікуючою обставиною, пов’язаною із вчиненням такого кримінального правопорушення тільки «щодо малолітньої особи». Але згідно з пунктами «(d)», «(c)» ст. 11 Директиви держави-члени вживають заходів для забезпечення можливості розгляду серед обставин, що обтяжують покарання щодо відповідних злочинів, вчинення правопорушення як (c) щодо дитини, так і (d) в присутності дитини. До того ж вік дитини не конкретизується, отже має йтись про всіх неповнолітніх.

3. Примітка до ст. 126-1 КК щодо роз’яснення поняття «систематичності» для цілей цієї статті в частині врахування «застосування термінового заборонного чи обмежувального припису стосовно кривдника, або складення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП)…», не узгоджується з принципами кримінального права, адже адміністративна преюдиція не може впливати на кримінальну відповідальність. Згідно з ч. 3 ст. 3 КК України, кримінальна відповідальність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

4. Проєкт Закону не пропонує криміналізувати сексуальне домагання відносно дорослих (ст. 40 Стамбульської конвенції), а також кібердомагання (ст. 7 Директиви).

5. Немає узгодженості щодо обмежень у застосуванні заохочувальних норм. Частину 1 ст. 69 КК доповнено обмеженнями щодо застосування більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 152, 153, 154, 156, 301-1, 301-2 КК, вчинені повнолітньою особою, кримінальні правопорушення, передбачені статтями 155, 156-1 КК, частинами 3, 4 ст. 303 КК, вчинені повнолітньою особою стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи. Частину 1 ст. 75 КК доповнено обмеженнями за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, крім передбачених статями 152, 301-1, 301-2 КК. В пояснювальній записці усе це не аргументується.

Нібито важливість цих змін обґрунтовується тим, що у випадках вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів застосування ст. 69 КК дозволяє наступне застосування ст. 75 КК та уникнення винним реальної відповідальності, що не відповідає вимогам статей 45, 49 КК та інших Стамбульської конвенції щодо забезпечення покарання винних ефективними, пропорційними та переконливими санкціями; ефективного кримінального переслідування.

З такою аргументацією не можна погодитися, оскільки майже кожна конвенція та директива ЄС щодо певних груп кримінальних правопорушень містить аналогічні вимоги щодо санкцій, але з цього їх формулювання абсолютно не випливає неможливість застосування заохочувальних норм за наявності відповідних обставин.

Загалом цей «тренд» щодо обмеження застосування заохочувальних норм щодо певних кримінальних правопорушень, з якими законодавець вважає доцільним «посилено боротись» у певний період (корупційні, військові тощо), не відповідає принципам кримінального права – рівності всіх перед законом і судом, пропорційності тощо і може бути визнаним неконституційним. На це також звертається увага у Висновку Генерального директорату з прав людини та верховенства права Ради Європи щодо Проєкту Закону №2897 від 6.12.2016.

Проєкт Закону вкотре підкреслює необхідність системних змін КК. Зокрема, загальні підходи щодо врахування обтяжуючих та пом’якшуючих обставин добре виписані в Проєкті нового КК України.

Отже, Проєкт Закону потребує доопрацювання. Необхідно узгодити його положення між собою, чинним законодавством та міжнародними договорами, зокрема в частині обмежень застосування заохочувальних норм щодо окремих статей; врахування обтяжуючої обставини, пов’язаної із вчиненням певних кримінальних правопорушень щодо малолітніх та неповнолітніх осіб. Зміни санкцій (зокрема у ст. 154 КК) потребують більш виваженого підходу для забезпечення їх ефективності, пропорційності та переконливості.