Щотижневий аналіз 15 – 21 січня 2025 року

Кримінальну відповідальність за порушення санкцій нарешті буде встановлено. Можливо.

Подія

14 січня Президент України вніс як невідкладний для позачергового розгляду Верховною Радою України проєкт Закону (реєстр. №12406) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України і Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про санкції» щодо встановлення відповідальності за порушення спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» (далі – проєкт Закону). Ним пропонується, зокрема:

1) доповнити Кримінальний кодекс України (далі – КК) новою статтею 114-3 «Порушення спеціального економічного чи іншого обмежувального заходу (санкції) та/або умисний обхід санкції» і внести супутні зміни;

2) доповнити Закон «Про санкції» новою статтею 5-5 «Відповідальність за порушення та/або обхід санкцій» і внести деякі інші зміни до цього Закону та Кримінального процесуального кодексу України.

Цій події передував той факт, що 24 квітня 2024 року Європейським Парламентом та Радою прийнято Директиву (ЄС) 2024/1226 «Про визначення кримінальних правопорушень і покарань за порушення обмежувальних заходів Союзу та внесення змін до Директиви (ЄС) 2018/1673» (далі – Директива). Вона зобов’язує країни-члени ЄС протягом року впровадити у національне законодавство кримінальну відповідальність за порушення та обхід санкцій. Враховуючи статус України як кандидата на вступ до ЄС, запропоновані проєктом Закону зміни сприятимуть адаптації національного законодавства України до правової системи ЄС.

Оцінка ЦППР

Цей проєкт Закону є не просто актуальним, а довгоочікуваним. Ще в грудні 2022 року ЦППР звертав увагу на необхідність передбачити у КК відповідальність за невиконання санкцій, посилаючись на прийняте 28 листопада 2022 року рішення Ради ЄС додати порушення обмежувальних заходів до списку злочинів, включених до Договору про функціонування ЄС.

Попри те, що процес розробки проєкту Закону і так надто затягнувся і що його внесено як невідкладний для позачергового розгляду, під час його доопрацювання слід виправити ті вади, які, на жаль, присутні у проєкті і без їх усунення здатні ускладнити застосування закону на практиці.

1. У пропонованій ст. 114-3 КК використовується термін «предмет порушення» («предмет»). Що саме є таким предметом, не пояснюється. При цьому у Законі «Про санкції» термін «предмет» не зустрічається, а аналіз пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 16, 19, 24-1, 25 ч. 1 ст. 4 «Види санкцій» названого Закону, на які міститься посилання у примітці до ст. 114-3, показує, що обмеження, передбачені деякими з цих пунктів, є безпредметними або ж їх предмет не має вартості. Наприклад, неясно, що розуміти під предметом “обмеження торговельних операцій” (пункт 2) або предметом “інших санкцій” (пункт 25).

2. З частини 4 пропонованої ст. 114-3 КК випливає, що у разі вчинення діяння, передбаченого частиною 3 цієї статті, від кримінальної відповідальності за певних умов може бути звільнено не лише учасника організованої групи, а й члена злочинної організації (крім організатора, керівника), зокрема за умови сприяння запобіганню діяльності злочинної організації. Проте, питання кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ст. 255 КК («Створення, керівництво злочинною спільнотою або злочинною організацією, а також участь у ній»), не є предметом цього законопроєкту і не можуть регулюватися ним, оскільки це створить колізію з положенням ч. 6 ст. 255 КК.

Очевидно, що у разі вчинення злочинною організацією злочину, передбаченого ст. 114-3, діяння має бути кваліфіковане за сукупністю злочинів.

3. У ч. 4 ст. 114-3 КК пропонується визначити, що особа (крім організатора, керівника організованої групи чи злочинної організації), яка вчинила діяння, передбачені частинами 1–3 цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до повідомлення їй про підозру вона заявила про цей злочин та сприяла його розкриттю або запобіганню діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Але, по-перше, слід вказати, від кримінальної відповідальності за який саме злочин (чи злочини) звільняється особа – тільки за злочин, передбачений цією статтею (і це було б правильно), чи, як це випливає з конструкції норми, від кримінальної відповідальності взагалі.

По-друге, словосполучення «якщо до повідомлення їй про підозру вона заявила про цей злочин» означає, що заява про злочин може бути і не добровільною, а примусовою. В усіх інших 26-ти статтях КК, де передбачено аналогічні вимоги, йдеться про добровільність заяви.

По-третє, згідно зі ст. 13 Директиви, Держави-члени вживають спеціальні інструменти розслідування, що використовуються в боротьбі з організованою злочинністю. У цьому зв’язку слід згадати конкретне формулювання, наведене у Рамковому рішенні Ради 2008/841/ЮВС від 24 жовтня 2008 року про боротьбу з організованою злочинністю, згідно з яким звільнення правопорушника від покарання застосовується не тоді, коли він просто заявив про свій злочин, а якщо він: 1) відмовляється від злочинної діяльності і 2) надає адміністративним або судовим органам інформацію, яку вони інакше не змогли б отримати, допомагаючи їм тим самим: (і) запобігти, припинити або пом’якшити наслідки кримінального правопорушення; (іі) виявити або притягнути до відповідальності інших правопорушників; (iii) знайти докази; (iv) позбавити співучасників можливості знайти незаконні ресурси або доходів від злочинної діяльності; або (v) запобігти вчиненню подальших відповідних правопорушень.

4. Пропоноване у ст. 5-5 Закону «Про санкції» визначення обходу санкцій, в якому дев’ять разів застосовуються розділові сполучники «або» і «чи», а також вжито 24 коми, є дуже складним для тлумачення і застосування. Зокрема, з нього важко зрозуміти, які саме діяння є обходом санкцій.

По-перше, слід спростити це визначення і для цього поділити пункт 1 частини 2 ст. 5-5 на підпункти, наприклад так:

«2. Обходом санкцій у розумінні цього Закону є:

1) незаконні діяння щодо активів:

– набуття активів, щодо яких фактичні обставини свідчать про їх належність особі, стосовно якої застосовано санкцію у виді блокування активів;

– переміщення таких активів;

– зміна їх форми (перетворення);

– приховування або маскування походження таких активів, володіння ними чи контролю над ними або прав на такі активи, джерел їх походження чи місцезнаходження, –

якщо ці діяння вчинені особою…».

По-друге, потрібно більш точно визначити зміст речення, починаючи зі слів «якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що такі активи прямо чи опосередковано, повністю чи частково належать особі щодо якої застосовано санкцію у виді блокування активів, або щодо яких така особа може здійснювати дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження», – оскільки з нього (зокрема зі слів «або щодо яких така особа») неясно, йдеться про одну альтернативну умову чи про дві різних та якими саме є ці умови.

По-третє, стилістичної зміни вимагає пункт 2 частини другої ст. 5-5. Можливо, його краще викласти так: «2) доведення до банкрутства суб’єкта господарської діяльності або його кінцевого бенефіціарного власника, щодо яких застосовано санкцію у виді блокування активів, або подання ними завідомо неправдивої заяви про неспроможність виконати зобов’язання таким суб’єктом перед кредитором, спрямовані на зміну належності активів суб’єкта господарської діяльності».

По-четверте, у другому реченні пункту 1 частини другої ст. 5-5 вказано, що обходом санкцій, якщо сукупна вартість активів перевищує певний розмір, є лише набуття активів. З цього неясно, чому ця вимога щодо вартості не стосується таких діянь, як переміщення активів, зміна їх форми (перетворення) та ін.

5. Згідно з абзацом четвертим пункту 2 частини 2 ст. 5-5, під активами слід розуміти рухоме майно, вартість якого перевищує п’ятдесят прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб станом на 1 січня звітного року, а щодо багатьох інших речей – незалежно від їхньої вартості. Неясно, чому цінні папери, грошові кошти та інші речі слід визнавати активами, набуття яких визнається обходом санкцій, навіть у разі їх відносно незначного розміру – менше за 151 400 грн, у той час як рухоме майно – тільки за умови його вартості більшої за цей розмір.

Ініціативи про «особливі» зарплати в державних органах

Подія

Минулого тижня на розгляді Верховної Ради України перебував проєкт Закону України «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо актуалізації та удосконалення деяких положень», внесений Кабінетом Міністрів України (реєстр. № 12245 від 25.11.2024).

Водночас, цей законопроєкт, що підготовлений Міністерством фінансів України, містив положення зокрема про таке:

– на керівництво Державної аудиторської служби України не поширюється законодавство про державну службу (крім вимог щодо зайняття посад та припинення служби);

– забезпечується присвоєння посадовим особам Держаудитслужби нових спеціальних звань (державний контролер І – VI рангу);

– встановлюються посадові оклади відповідно до прожиткового мінімуму для працездатних осіб (далі – ПМ), станом на 1 січня 2025 р. розмір якого складає 3028 грн:

керівник органу фінансового контролю – 55 ПМ (166 540 грн), заступник керівника – 50 ПМ (151 400 грн), директор департаменту, начальник територіального підрозділу – 35 ПМ (105 980 грн), державний інспектор – 20 ПМ (60 560) та інші посади;

– виплачується щомісячна доплата за спецзвання (державний контролер І рангу – 80% від посадового окладу, ІІ рангу – 65%, ІІІ рангу – 50% і т.ін.).

При цьому, на такі редакції і надмірні особливості звернуто увагу головним комітетом – Комітетом  Верховної Ради України з питань бюджету, яким у висновку від 13.12.2024 вказано про необхідність виключити запропоноване непоширення на керівника органу державного фінансового контролю та його заступників законодавства про державну службу та щодо встановлення таким посадовим особам зарплати у Законі України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”.

Окрім того, Парламентом під час розгляду законопроєкту було відхилено поправку № 605 н.д. Мамки Г.М., яка ще більш розширювала редакцію Мінфіну і передбачала кілька додаткових доплат (зокрема за інтенсивність та за виконання особливо важливої роботи), а також, що Схеми посадових окладів державних службовців Держаудитслужби та її територіальних органів визначаються Кабінетом Міністрів України (окремо) та не включаються до загальної схеми посадових окладів державних службовців.

Оцінка ЦППР

ЦППР також послідовно відстоює припинення необґрунтованих особливостей у системі оплати праці державних службовців у державних органах, які час від часу закладаються у законопроєкти прямо або з іншим предметом правового регулювання як у даному випадку. На сьогодні схоже «особливе» регулювання в оплаті праці наявне зокрема для державних службовців в Митній та Податковій службах України, як центральних органах виконавчої влади, що також координуються через Мінфін.

Подібні «особливості» та «винятки» мають наслідком відтік (переведення, звільнення) кваліфікованих державних службовців з відповідною експертизою до інших державних органів, що здобули особливі зарплатні преференції.

Обравши варіантом державної політики грейдингову систему, що базується на стандартах належного врядування ЄС та практиках бізнес-сектору, публічна адміністрація має дотримуватись принципів, що закладені в основі реформи зарплатних рівнів, ураховуючи роль і місце посади в структурі державного органу, рівень відповідальності, складності завдань тощо.

Вплив і лобіювання окремими державними органами вищих заробітних плат у свої апаратах має ознаки конфлікту інтересів та є неприпустимим. Зовнішніми контролерами у цих питаннях на етапі розгляду законопроєктів залишаються парламентарі і громадськість.  

Європейська комісія, презентуючи наприкінці минулого року свій Звіт щодо України в рамках Пакета розширення, звернула увагу на необхідність дотримання принципу однакової оплати за однакову роботу.

ЦППР з метою моніторингу такої ситуації продовжить звертати увагу на подібні «ініціативи».

При цьому, євроінтеграційний законопроєкт реєстр. № 8222 від 23.11.2022, який передбачає впровадження системи оплати праці на єдиних підходах в державних органах, мав би враховувати до другого читання означені європейські підходи та стандарти грейдингу, проте його розгляд для прийняття в цілому наразі не проведено.

Висловлюємо сподівання, що консультації та робота з його підготовки до другого читання відбудеться із залученням інститутів громадянського суспільства і з врахуванням вищезгаданих принципів.

Громадяни обрали новий склад антикорупційної ради Міноборони

Подія

13 січня Комісія із забезпечення проведення конкурсу з формування Громадської антикорупційної ради при Міноборони затвердила результати онлайн-голосування та назвала імена 15 переможців, які увійдуть до складу ради (ГАР). 

У голосуванні, яке проходило 7 січня на сайті відомства, взяли участь понад 100 тис. осіб. Така активність громадян стала рекордною, порівняно з іншими конкурсами до громадських рад як самого Міноборони, так й інших органів державної влади. Посилення суспільної уваги до цього конкурсу призвело до того, що перше голосування 26 грудня було скасоване через технічні збої, а окремі учасники конкурсу заявляли про можливе маніпулювання процедурами.

Оцінка ЦППР

Ініціатива створити консультативно-дорадчий орган, який би допомагав Міністерству оборони ефективно управляти корупційними ризиками, виникла після гучних корупційних скандалів у закупівлях харчування для військових. У березні 2023 року відомство затвердило Положення про ГАР та оголосило конкурс. 

Уже в середині квітня того ж року рада розпочала свою роботу. Одним із важливих досягнень ГАР першого складу стало повернення закупівельних процедур на портал Prozorro.

Відповідно до Положення про ГАР перший склад ради був обраний лише на один рік. Такий короткий строк повноважень і перспектива проводити конкурси щорічно виявилися досить обтяжливими для Міністерства оборони, тим паче в умовах війни. У 2024 році до Положення про ГАР внесені відповідні зміни. Відтак члени ради обираються на два роки, а громадські об’єднання можуть делегувати до її складу не тільки цивільних осіб, а й рядових військовослужбовців, що має забезпечити більшу ефективність роботи цього органу.

Для проведення конкурсу Міноборони формує комісію, до складу якої так само входять представники громадськості, а відомство лише забезпечує її роботу, не маючи жодного впливу на рішення. Одне з ключових завдань комісії полягає у перевірці кандидатів на відповідність визначеним у Положенні вимогам та допуску їх до участі в конкурсі.

Оскільки на ГАР, поміж іншим, покладено функцію моніторингу ефективності державних закупівель Міноборони, цілком логічно, що члени ради не повинні мати жодного відношення до учасників закупівель для уникнення конфлікту інтересів та спотворення результатів тендерних процедур. Це одна з головних вимог до кандидатів, перевірку на відповідність якій проводить комісія. Інші вимоги щодо пов’язаності кандидатів між собою чи громадських об’єднань, які делегують своїх представників до складу ради, у Положенні відсутні. Крім того, визначено, що одне ГО може висувати одночасно до трьох кандидатів.

На конкурс до складу нової ГАР у 2024 році були подані документи від 42-х кандидатів. Одну особу визнано такою, що не відповідає вимогам, оскільки її делегував благодійний фонд, що не передбачено Положенням. Одна особа відмовилася від подальшої участі в конкурсі. Таким чином до етапу голосування були допущені представники 20 громадських організацій, які повністю відповідали визначеним у Положенні про ГАР вимогам, зокрема й щодо пов’язаності з учасниками закупівель.

Згідно з Положенням про ГАР до складу ради входять 15 осіб, які за підсумками онлайн-голосування отримали найбільшу кількість голосів. Кожен учасник голосування мав можливість підтримати як одного кандидата, так і п’ятнадцятьох, проголосувавши за повний склад ради. Ідентифікація учасників голосування відбувалася за допомогою сервісів BankID та Дія.Підпис, що виключало можливість повторного голосування тією самою особою.

Після завершення голосування Комісія із забезпечення проведення конкурсу вивчила звіт-аналіз рейтингового голосування, який засвідчив, що втручань у роботу системи онлайн-голосування чи спроб незаконно вплинути на результати конкурсу не було. Це дало підстави затвердити список переможців та визначити склад ГАР. Крім того, Комісія планує надати Міністерству оборони рекомендації щодо змін до Положення про ГАР для удосконалення процедури формування ради.

Утворивши ГАР і забезпечуючи її діяльність, Міноборони продемонструвало прагнення до балансу між прозорістю та забезпеченням безпеки інформації. Однак за нормальних умов функціонування органів державної влади на засадах прозорості та підзвітності потреба у такому широкому залученні громадськості до питань управління корупційними ризиками не повинна виникати. Чинне законодавство передбачає достатньо дієві інструменти як запобігання корупції, так і залучення громадськості до формування державної політики. Їх виконання може знизити рівень корупційних ризиків та зробити діяльність органів державної влади більш прозорою без потреби утворення окремих антикорупційних рад, навіть в умовах воєнного стану.