3.2. Застосування кримінального закону, наявність ефективних процедур розслідування та розгляду кримінальних справ про корупційні злочини

Таблиця 7.

Підслідність корупційних кримінальних правопорушень

 

Правопорушення	НАБ	ДБР	Національна поліція
Корупційні	1. Детективи: ­ статті 191, 206-2, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 368, 410 КК; ­ статті 369, 369­2 КК – за умов, визначених в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК. 2. Підрозділи внутрішнього контролю: статті 354, 364–370 КК – якщо злочин вчинено службовою особою НАБ (крім Директора, його першого заступника і заступників) і якщо злочин виявили ці підрозділи.	Корупційні злочини незалежно від різновиду є підслідними ДБР у разі вчинення їх суб’єктами, зазначеними в ч. 4 ст. 216 КПК, за винятками, встановленими цією нормою	Статті 262, 308, 312, 313, 357, 364­1, 365­2, 368­3, 368­4, 369­3 КК, – крім випадків їхньої підслідності НАБ і ДБР.
Квазі­ коруційні	1. Детективи: статті 210, 211, 368­2 КК.		–
Пов’язані з коруцією	1. Детективи: статті 209, 366­1 КК. 2. Підрозділи внутрішнього контролю: статті 366­1, 370 КК – якщо злочин вчинено службовою особою НАБ (крім Директора, його першого заступника і заступників) і якщо злочин виявили ці підрозділи).		Статті 159­1, 160 КК, – крім випадків їхньої підслідності НАБ і ДБР.

Детективам НАБ у певних випадках можуть бути підслідні й інші, крім зазначених у ч. 5 ст. 216 КПК, корупційні злочини. Але для цього повинні бути певні умови: а) злочином заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (поняття «тяжкі наслідки» надане в абз. 2 ч. 5 ст. 216 КПК); б) прокурор склав постанову про віднесення цих злочинів до підслідності детективів НАБ.

Будь-які кримінальні правопорушення, у т.ч. корупційні, які не відносяться до підслідності детективів НАБ, можуть бути визнані підслідними їм «за зв’язком проваджень» за таких умов (абз. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону «Про Національне антикорупційне бюро України»): а) кримінальне провадження про таке правопорушення може бути використане з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, віднесених законом до підслідності детективів НАБ; б) є рішення Директора НАБ, погоджене з прокурором САП, про витребування матеріалів кримінального провадження з іншого правоохоронного органу.

Законом «Про запобігання корупції» (ч. 7 ст. 12) для посадових і службових осіб державних органів, органів влади АРК, посадових осіб органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів у разі виявлення ними корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення працівниками відповідних державних органів, органів влади АРК, органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів встановлено обов’язок негайно письмово повідомити про його вчинення спе­ціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції; статтею 172­9 КУпАП передбачено відповідальність за порушення зазначеного обов’язку.

* * *

КПК і Законом «Про Національне антикорупційне бюро України» визначено[1] можливість:

– прийняття та реєстрації в НАБ анонімних джерел інформації (ст. 19 Закону «Про Національне антикорупційне бюро України»);

– спеціального (заочного) досудового розслідування (статті 297­1–297­5 КПК);

– відсторонення від виконання повноважень на посаді особи, якій оголошено про підозру (статті 154–158 КПК);

– тимчасового вилучення і арешту майна (ст. 100, статті 167–169, 170–175 КПК);

– моніторингу банківських рахунків (ст. 269-1 КПК);

– зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію (статті 98–100 КПК);

– застосування угод про визнання винуватості (статті 468–476 КПК);

– міжнародного співробітництва, розшуку, арешту і конфіскації майна (статті 541–614 КПК).

Водночас існують певні законодавчі і практичні проблеми щодо розслідування корупційних злочинів.

1. Вельми часто кримінальні провадження про злочини, підслідні НАБ, порушуються і ці злочини розслідуються іншими органами досудового розслідування, зокрема прокуратурою.

Проте, провадження досудового розслідування не тим органом, до підслідності якого належить корупційне кримінальне правопорушення, тягне за собою юридичну нікчемність результатів, отриманих під час процесуальних дій. Винятками є випадки, коли здійснення процесуальних дій відбувається за фактом вчинення кримінального правопорушення за відсутності даних про особу, яка його вчинила. Слідчий, встановивши, що розслідуване ним кримінальне правопорушення є корупційним, зобов’язаний повідомити прокурора з метою визначення останнім підслідності в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 218 КПК.

Внаслідок порушення підслідності суди виправдовують обвинувачених.

Так, у 2015 р. військова прокуратура оголосила про підозру прокурору Суворовської районної прокуратури м. Одеси Е.М. за ч. 3 ст. 368 КК у вимаганні $5 тис. неправомірної вигоди. Але 29 грудня 2016 р. суд виправдав її, вказавши у вироку на порушення підслідності проведення розслідування у цій справі військовою прокуратурою Одеського гарнізону: військова прокуратура могла б вести це розслідування, але за наявності відповідного рішення Генерального прокурора, якого не було; пізніше у порушення вимог щодо підслідності кримінальне провадження було передано до військової прокуратури Криворізького гарнізону, що унаслідок територіальної віддаленості місцевого суду, до юрисдикції якого відносилися всі питання досудового розслідування, зробило неможливим захист підозрюваної. Утім, це було не єдиною підставою для виправдувального вироку: військовими прокуратурами та працівниками УСБУ в Одеській області порушено порядок реєстрації заяви про злочин, з порушеннями проведено обшук робочого кабінету прокурора, неправильно оформлено мічення грошей, а деякі негласні слідчі дії було проведено до винесення відповідної судової ухвали[2].

2. Відповідно до Закону «Про запобігання корупції», НАЗК у разі виявлення ознак корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення в порядку ч. 3 ст. 12 Закону «Про запобігання корупції» затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції, якими, крім самого НАЗК, є органи прокуратури, органи Національної поліції і НАБ.

В розвиток цього положення Закон «Про політичні партії в Україні» (ч. 16 ст. 17) передбачає, що у разі виявлення під час аналізу звіту політичної партії про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру чи під час перевірки інформації про порушення законодавства у сфері фінансування політичних партій або передвиборної агітації ознак порушень, які є підставою для притягнення до адміністративної, кримінальної чи іншої передбаченої законом відповідальності, НАЗК у п’ятиденний строк письмово повідомляє про це відповідні органи (посадових осіб) та надсилає їм матеріали, що підтверджують факт вчинення відповідного правопорушення, або забезпечує притягнення відповідних осіб до такої відповідальності в межах своїх повноважень.

З цього випливає, що порушення кримінального провадження за ст. 159-1 КК неможливе, якщо НАЗК:

1) не встановить відповідний факт порушення, причому виключно за процедурою аналізу звіту політичної партії про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру, не підготує і затвердить висновок за результатами такого аналізу у строк, що не перевищує двох місяців з дня його надходження (ч. 12 ст. 17 Закону «Про політичні партії в Україні»);

2) не прийме більшістю голосів від його загального складу спеціальне рішення про повідомлення правоохоронних органів – у вигляді висновку (ч. 1 ст. 8 і ч. 3 ст. 12 Закону «Про запобігання корупції»).

Без дотримання цих вимог можна говорити про порушення законного порядку доведення вини особи у вчиненні злочину (ст. 62 Конституції України).

Проте, аналогічних положень КПК не містить – цим створено колізію між положеннями зазначених законів.

Аналогічна ситуація – із розслідуванням злочинів, передбачених ст. 366-1 КК.

3. Законом «Про запобігання корупції» (ст. 53) передбачено, що особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), перебуває під захистом держави. За наявності загрози життю, житлу, здоров’ю та майну осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, або їх близьких осіб, у зв’язку із здійсненим повідомленням про порушення вимог цього Закону, правоохоронними органами до них можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені Законом «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Проте, останній не адаптовано до ситуацій із запобіганням корупції, які не завжди пов’язані саме із кримінальним судочинством.

Тому без прийняття спеціального закону про захист викривачів зазначені положення Закону «Про запобігання корупції» залишаються переважно декларативними.

 

4. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо народного депутата України, відповідно до вимог ч. 2 ст. 482 КПК, можливе лише після того як ВР надасть згоду на притягнення його до кримінальної відповідальності, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Звичайно, що це різко зменшує можливості правоохоронних органів у викритті народних депутатів у вчиненні тяжких та особливо тяжких корупційних злочинів.

В Рішенні КС у справі про депутатську недоторканність від 27 жовтня 1999 р. №9-рп/99 йдеться про те, що згода ВР на притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності має бути одержана до пред’явлення йому обвинувачення у вчиненні злочину відповідно до КПК. Але ні в Конституції України, ні в жодному з рішень КС не зазначено, що на відміну від усіх інших громадян, народний депутат України повинен знати про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій і, таким чином, встигнути знищити сліди вчиненого ним злочину, інші докази своєї винуватості.

5. Передбачена КПК угода про визнання винуватості має низку ризиків.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 ЄКПЛ, у ч. 1 ст. 62 Конституції України, у ст. 17 КПК чітко визначено: особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено. Той же факт, що КПК допускає угоду про визнання винуватості з підозрюваним (а не лише з обвинуваченим), означає: її може бути укладено ще на початковому етапі розслідування.

Це є вадою закону, оскільки на цьому етапі доказів, які можуть бути використані для доведення винуватості, явно недостатньо, вину особи ще не доведено, а відкривати всі матеріали провадження стороні захисту закон від прокурора не вимагає (ст. 221 КПК).

Крім того, на стадії оголошення про підозру існує небезпека неправильної правової кваліфікації діяння – а це корупційний ризик або ризик іншого службового зловживання: кваліфікації діяння не як державної зради (ст. 111), а як розголошення державної таємниці (ст. 328), не як вимагання неправомірної вигоди (ч. 3 ст. 368), а як самоправства (ст. 356) тощо.

ЄСПЛ у низці справ проти України встановив проблему маніпулювання кваліфікацією обвинувачення для того, зокрема, аби обійти вимогу обов’язкової участі захисника (Yaremenko v. Ukraine, 2008; Leonid Lazarenko v. Ukraine, 2010; Bortnik v. Ukraine, 2011; Balitskiy v. Ukraine, 2011). Тому в зазначених випадках суд повинен виконати свої обов’язки, передбачені пунктами 1–3, 6 ч. 7 ст. 474 КПК. Подібне маніпулювання на практиці може мати місце і для того, щоби змінити підслідність або не застосовувати положення КК, що випливають із визнання діяння корупційним злочином відповідно до примітки до ст. 45 КК, тощо.

Таким чином, угода про визнання винуватості повинна укладатися лише після висунення особі обвинувачення.

Ще однією небезпекою є положення про обов’язкове і беззастережне визнання підозрюваним (обвинуваченим) своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 472 КПК). У сукупності із кримінальною відповідальністю за умисне невиконання засудженим угоди (ст. 389­1 КК), це положення може поставити в безвихідне становище окремих осіб, зокрема людей зі складною долею, для яких простіше взяти на себе вину, ніж пручатися свавіллю.

Тому в цих випадках суд повинен виконати свої обов’язки, передбачені пунктами 3–5 ч. 7 ст. 474 КПК.

6. Проблемою також є те, що НАБ до цього часу не отримало повноваження на самостійне зняття інформації з каналів зв’язку (прослуховування) та проведення слідчих дій під прикриттям.

Про необхідність надання НАБ такого повноваження наголошується й у тексті Меморандуму про економічну та фінансову політику та Технічного меморандуму про взаєморозуміння, укладених між Україною та Міжнародним валютним фондом.

Проект закону, який наділяє НАБ правом самостійного зняття інформації з каналів зв’язку, внесений на розгляд парламенту в червні 2016 р. і підтриманий профільним комітетом ВР (№4812 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів» (щодо діяльності Національного антикорупційного бюро України). ВР мала прийняти рішення з даного питання під час п’ятої сесії, про що йшлося в проголосованому порядку денному.

Висновки і рекомендації.

1. КПК передбачає ефективні процедури розслідування та розгляду кримінальних проваджень про корупційні злочини. Але удосконалення його окремих положень з тим, щоби зробити їх найбільш придатними для розслідування саме корупційних злочинів, створює небезпеку для порушення прав людини взагалі; водночас окремі пропозиції, що вносяться на розгляд Верховної Ради, спрямовано на ускладнення розслідування корупційних злочинів.

2. Вельми часто кримінальні провадження про злочини, підслідні НАБ, порушуються і ці злочини розслідуються іншими органами досудового розслідування.

Це створює небезпеку виправдання обвинувачених. Тому така практика повинна рішуче присікатися.

3. Певною проблемою може бути колізія між положеннями КПК і Закону «Про запобігання корупції», оскільки останній передбачає особливу процедуру повідомлення правоохоронних органів – у вигляді висновку НАЗК, а порушення цієї процедури може розглядатися як порушення законного порядку доведення вини особи у вчиненні злочину (ст. 62 Конституції України).

4. Необхідно поступово звужувати зміст і обсяг недоторканності народних депутатів України – принаймні в тих межах, про які прямо не говорить Конституція України. Насамперед йдеться про уможливлення проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо народного депутата України без згоди на це ВР.

5. Необхідно невідкладно надати НАБ повноваження на самостійне зняття інформації з каналів зв’язку (прослуховування) та проведення слідчих дій під прикриттям.

---