Щотижневий аналіз 26 серпня – 01 вересня 2025 року

Індульгенція на вчинення кримінальних правопорушень «на підставі роз’яснень» органів державного фінансового контролю

Подія

28 серпня Комітет Верховної Ради з питань правоохоронної діяльності прийняв рішення рекомендувати Верховній Раді України за результатами розгляду в другому читанні прийняти в другому читанні та в цілому як закон в редакції, запропонованій Комітетом, Проєкт Закону «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення гарантій захисту суб’єктів господарювання під час здійснення кримінального провадження та підвищення ефективності здійснення правосуддя у кримінальних провадженнях шляхом письмового провадження» (реєстраційний № 12439) (далі – Проєкт Закону). Ним пропонується, зокрема, доповнити Кримінальний кодекс України (КК) новою ст. 41-1, згідно з якою «не є кримінальним правопорушенням діяння особи, вчинене на підставі роз’яснень, наданих уповноваженими центральними органами виконавчої влади щодо порядку застосування норм податкового законодавства, законодавства з питань митної справи та законодавства у сфері публічних закупівель». 

Оцінка ЦППР

1. Проєкт Закону прийнято за основу 25 лютого 2025 року. Пропозиції щодо змін до КК з’явились у ньому тільки під час підготовки його до другого читання, а в назві проєкту Закону йдеться виключно про зміни до Кримінального процесуального кодексу України. Це прямо та відверто суперечить вимогам ст. 116 Регламенту Верховної Ради і повторює ситуацію, яка мала місце у липні з проєктом Закону щодо позбавлення незалежності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

2. Обставини, які виключають кримінальну протиправність діяння, – це передбачені КК зовні подібні до кримінальних правопорушень дія або бездіяльність, які спричиняють шкоду, але є правомірними внаслідок своєї суспільної корисності або прийнятності, оскільки їх вчинено при використанні особою свого дійсного суб’єктивного права чи виконанні нею реального юридичного обов’язку.

3. Проєкт Закону знищує усталені підходи до визначення правомірності обставин, які виключають кримінальну протиправність діяння. Згідно з ним особа може уникнути кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, контрабанду, зловживання службовим становищем тощо за наявності роз’яснення органу державного фінансового контролю (Міністерства фінансів України, Рахункової палати, Державної аудиторської служби України, Державної податкової служби України, Державної митної служби України, Антимонопольного комітету України, інших центральних та місцевих органів виконавчої влади, які здійснюють контроль у межах своїх повноважень), яке може суперечити як чинному податковому, митному законодавству чи законодавству у сфері публічних закупівель, так і роз’ясненню, наданому іншим державним органом.

Очевидно, що такі діяння можуть не бути суспільно корисними чи прийнятними, а становитимуть змову посадової особи органу фінансового контролю з платником податків щодо сприяння йому у здійсненні господарсько-фінансової діяльності.

Проте, відповідно до ст. 68 Конституції України, незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. 

Тому, якщо роз’яснення закону, здійснене тим чи іншим державним органом, суперечить закону, це не може виключати протиправність конкретного діяння. Питання про те, чи дотрималась особа вимог податкового, митного тощо законодавства, має вирішуватися виключно судом у визначений законом процесуальний спосіб. У ст. 124 Конституції України встановлено: «Правосуддя в Україні здійснюють виключно суди». Відтак, роз’яснення законів, здійснюване органами державної виконавчої влади, не може мати для судів наперед встановленої сили, тобто обмежувати функцію правосуддя. Відповідно до Закону «Про судоустрій і статус суддів» (ч. 5 ст. 13) тлумачення законів здійснюють суди під час вирішення конкретних справ, а висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. 

Жоден інший орган чи інша посадова особа не може привласнювати функцію правосуддя. 

Представники органів державної виконавчої влади, які надали неправильне роз’яснення закону, за наявності для цього підстав повинні притягуватися до дисциплінарної та інших видів юридичної відповідальності.

Проєкт Закону не виключає і ситуації зловживання, коли потрібні «роз’яснення» будуть надаватися у корупційний спосіб і стануть частиною схем обходу закону.

Нарешті, у пропонованій редакції Проєкт Закону розширює можливості для вибіркового правосуддя, коли одні особи, в діяннях яких є склад кримінального правопорушення у сфері господарської діяльності, проти власності, службового тощо, будуть врятовані від переслідування завдяки вчасному роз’ясненню органу державного фінансового контролю, а інші – ні.

4. Відповідно до ст. 19 Конституції України, «органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Закон «Про публічні закупівлі» передбачає можливість надання роз’яснень щодо тендерної документації (ст. 24), але не щодо змісту самого Закону.

Так само Податковий кодекс України згадує виключно про індивідуальну податкову консультацію – роз’яснення контролюючого органу лише в межах практичного використання окремих норм законодавства (п. 14.1.172 ст. 14), яке не має нормативного характеру.

Згідно з Митним кодексом України роз’яснюватися можуть лише два положення Кодексу, знову ж таки практичного характеру, – щодо відмови у митному оформленні (ст. 256) та призупинення митного оформлення (ст. 401-1).

При цьому згадані закони прямо не уповноважують саме центральні органи виконавчої влади надавати роз’яснення щодо порядку застосування норм законодавства.

Проєкт Закону в частині доповнення КК статтею 41-1 вносить дисбаланс у відлагоджену, структурно упорядковану, несуперечливу систему норм щодо уповноважених суб’єктів легального тлумачення законів, універсального характеру обставин, які виключають кримінальну протиправність, закладає можливість антиконституційної підміни органами фінансового контролю функції правосуддя.

Лобіювання за законом

Подія

1 вересня введений в дію Закон «Про лобіювання», набрали чинності зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо відповідальності за порушення законодавства у сфері лобіювання та введений в промислову експлуатацію Реєстр прозорості. Того ж дня Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) провело брифінг та оприлюднило Інформаційний довідник щодо застосування законодавства про лобіювання.

Оцінка ЦППР

Закон «Про лобіювання» (Закон) ухвалений 23.02.2024 року на виконання однієї з євроінтеграційних вимог і спрямований на підвищення прозорості взаємодії між бізнесом і публічними службовцями. На момент написання цього тексту до Реєстру прозорості внесені дані щодо 11 суб’єктів лобіювання: 9 юридичних осіб та 2 фізичних особи. Проте, це зовсім не означає, що процеси прийняття рішень органами державної влади стануть прозорішими і зрозумілішими для суспільства.

Як ми зазначали раніше, Закон містить недоліки, що стануть на заваді його успішної імплементації, зокрема у визначенні понять (стаття 1 Закону) і переліку виключень зі сфери його дії (стаття 3). Закон радше встановлює правила та обмеження у новій для України сфері професійної діяльності й зарегульовує її, ніж мотивує до детінізації.

Виданий НАЗК довідник, хоч і має рекомендаційний характер, але мав би сприяти однаковому застосуванню положень Закону, формуванню єдиного підходу до його реалізації, надати орієнтири для фізичних, юридичних та інших заінтересованих осіб, діяльність яких пов’язана із лобіюванням. Вказаних цілей він досягає лише частково, оскільки не розрахований на тих, хто може помилково вважатися лобістом, не містить роз’яснень, яку діяльність слід вважати такою, що не спрямована на вплив або яка не стосується комерційних інтересів, або чиїх саме комерційних інтересів має стосуватися діяльність, щоб підпадати під ознаки лобістської.

Додаткових навчань і роз’яснень потребують також антикорупційні уповноважені органів державної влади і місцевого самоврядування – саме на них покладається завдання виявляти порушення вимог законодавства з питань лобіювання та повідомляти про це НАЗК. Без їх додаткової підготовки практика застосування Закону може стати викривленою: лобісти уникатимуть відповідальності, а представники активної громадськості навпаки – будуть необґрунтовано відповідати за порушення законодавства у сфері лобіювання.

Зауваження має і Реєстр прозорості. Відповідно до пункту 2 частини 20 ст. 5 Закону програмне забезпечення Реєстру має надавати можливість пошуку в ньому суб’єктів лобіювання за видом реєстрових даних. Із цього випливає, що Реєстр має передбачати пошук за різними параметрами: назвою суб’єкта (або іменем), сферою лобіювання, об’єктом чи предметом лобіювання, характером взаємодії між лобістом і органом державної влади чи місцевого самоврядування тощо. Наразі відсутня можливість проглядати навіть список зареєстрованих суб’єктів (реєстр показує тільки загальну кількість і їх статус), а пошук здійснюється лише за назвою суб’єкта лобіювання, яку завчасно потрібно знати. Розширення пошукових можливостей Реєстру і його більша відкритість могли б зробити значно ефективнішим моніторинг за дотриманням законодавства у сфері лобіювання та залучити до цього громадськість і журналістів-розслідувачів.

Таким чином, Закон разом із заходами його впровадження й досі лишається більше формальністю, ніж дієвим інструментом підвищення прозорості формування державної політики та законодавства.