Щотижневий аналіз 14 – 20 серпня 2024 року

Ратифікація Римського статуту МКС: невпевнений, але важливий крок

Подія

Президент України 15 серпня подав до парламенту законопроєкт № 0285 про ратифікацію Римського статуту Міжнародного кримінального суду (МКС) та шістьох поправок до нього, а також законопроєкт № 11484 про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України у зв’язку з ратифікацією Римського статуту Міжнародного кримінального суду та поправок до нього.

Римський статут визначає статус Суду, злочини, що підпадають під його юрисдикцію, прийнятність і застосовне Судом право, загальні принципи кримінального права, склад Суду та управління його справами, порядок розслідування, кримінального переслідування і розгляду справ Судом, види покарань і порядок їх виконання, порядок оскарження і перегляду рішень Суду, порядок міжнародного співробітництва, статус Асамблеї держав-учасниць тощо.

Поправки до Римського статуту, які пропонується ратифікувати, включають:

– поправки до ст. 8 Статуту, що визначають види воєнних злочинів, пов’язані з умисним застосуванням: голодомору цивільного населення; лазерної зброї, призначеної для завдання постійної сліпоти органам зору людини; зброї, основна дія якої полягає в заподіянні ушкоджень осколками, які не виявляються в тілі людини за допомогою рентгенівських променів; зброї, яка використовує мікробіологічні чи інші біологічні агенти або токсини;

– статті 8bis «Злочин агресії», 15bis «Здійснення юрисдикції щодо злочину агресії (передача ситуації державою, proprio motu)» і 15ter «Здійснення юрисдикції щодо злочину агресії (передача ситуації Радою Безпеки)». Згідно зі ст. 15bis, зокрема, стосовно держави, яка не є учасницею Римського статуту, Суд не здійснює своєї юрисдикції щодо злочину агресії, вчиненого громадянами цієї держави. Саме тому процес створення спеціального трибуналу щодо злочину агресії Росії проти України розпочала Рада Європи, а в липні 2023 року в рамках діяльності агентства Євроюст офіційно запрацював Міжнародний центр з переслідування злочину агресії проти України (ICPA).

Експертна оцінка ЦППР

Під час початкової фази війни (2014–2021 роки) Українська держава, на жаль, не спромоглася і не хотіла займатися імплементацією міжнародного гуманітарного та міжнародного кримінального права у кримінальне законодавство України.

Хоча Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (2014), у ст. 8 передбачає обовʼязок України ратифікувати Римський статут МКС. Україна ратифікувала Угоду про асоціацію з такою заявою: “Зобов’язання України, які випливають із статті 8 Угоди, щодо ратифікації Римського статуту Міжнародного кримінального суду 1998 року будуть виконані після внесення відповідних змін до Конституції України”. А конституційні зміни від 2 червня 2016 року уможливили визнання юрисдикції МКС на умовах, визначених Римським статутом (ч. 6 ст. 124 Конституції). Це поставило крапку у дискусії стосовно конституційності цього питання, яке було одним з аргументів проти ратифікації Римського статуту МКС. Водночас у 2019 році ініціатива розробки і власне розробка проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права» належали громадським, міжнародним організаціям та українським науковцям (безпосередні виконавці визначені у довідці про авторський колектив). 27 грудня 2019 року, проєкт Закону був зареєстрований у Верховній Раді за №2689 народними депутатами України – представниками різних парламентських фракцій і груп, 7 вересня 2020 року Закон було прийнято за основу, 20 травня 2021 року – в цілому і 7 червня направлено на підпис Президенту України. Але прийнятий Закон так і залишився не підписаним.

Перебуває без руху в парламенті від дня його реєстрації 15 квітня 2022 р. і відповідний урядовий проєкт Закону №7290 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України». Цей проєкт є «близнюком» Закону від 20 травня 2021 року і відрізняється від нього лише конверсійною «новелою» щодо кримінальної відповідальності за бездіяльність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників (стаття 442-2), якою була замінена стаття 31-1 «Кримінальна відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників». Решта 200 абзаців тексту практично не змінились. А тому вкрай складно було повірити офіційним словам, ніби закон від 20 травня 2021 року не був підписаний Президентом через його недосконалість, і замість нього зареєстровано більш фундаментальний законопроєкт №7290.

8 вересня 2022 року Європейський Союз у чергове закликав Україну якнайшвидше виконати зобов’язання в рамках Угоди про асоціацію щодо ратифікації Римського статуту, – «щоб повною мірою користуватися правами повного членства у Міжнародному кримінальному суді».

Врешті, в плані заходів з виконання рекомендацій Єврокомісії зі звіту про прогрес України в межах Пакета розширення ЄС 2023 року вперше на рівні публічної політики було зазначено, що Україна ратифікує Римський статут, проте «протягом одного року після припинення або скасування воєнного стану» (п. 141). Обґрунтування такого зволікання у цьому документі не було. Більше того, в деяких так званих “безпекових угодах”, які підписував Президент України у 2024 році, підкреслювалася потреба ратифікації Римського статуту.

Таким чином, правових причин уникнення ратифікації не існувало – суто політичні, до того ж, малозрозумілі. У публічній площині називались такі «аргументи», як недоречність і несвоєчасність. Частково їх можна пояснити тим, що Римський статут визначає як воєнні злочини не лише дії, які протягом 2,5 років систематично вчиняють тільки російські військові (умисне вбивство військовополоненого, напади на цивільне населення, розграбування населених пунктів, взяття заручників, незаконна депортація, застосування отруйних газів тощо), а й певну нестриманість у відповідь (наприклад, заяви, що пощади не буде, або образливе і принизливе поводження).

Чому ж є важливою ця ратифікація? Причин кілька. Зокрема:

1) ратифікація Україною Римського статуту, хоча і не спроможна припинити взагалі вчинення росіянами воєнних та інших злочинів проти міжнародного гуманітарного права, зможе зупинити принаймні тих представників російської влади та військових, хто здатен хоч трохи думати наперед і усвідомлювати ймовірність покарання. Відтак, ратифікація буде сприяти стримуванню зазначених особливо тяжких злочинів;

2) ратифікація Римського статуту поєднується з імплементацією його положень у національне кримінальне законодавство. Наразі при кваліфікації відповідних злочинів доводиться одночасно вивчати і враховувати значну кількість актів міжнародного права в їх сукупності. З огляду на те, що чимало положень цих актів суперечать один одному (принаймні термінологічно), досить складно з точністю врахувати їх усі. У перспективі ратифікація Римського статуту спростить це завдання, оскільки у Статуті всі відповідні порушення ретельно систематизовано, уніфіковано і всі важливі терміни визначено;

3) Україна стане повноправним членом МКС, що означатиме можливість брати участь у роботі Асамблеї держав-учасниць Римського статуту та подавати кандидатури для обрання прокурорів і суддів Суду;

4) імплементація сприятиме більш впевнений діяльності щодо розслідування відповідних злочинів національними органами кримінальної юстиції, які залишаються головними у цьому процесі. Водночас, хоча МКС є додатковим механізмом, його прокурори беруть на себе розслідування частини найтяжчих злочинів російської верхівки і забезпечать максимальну об’єктивність розслідування, що важливо в контексті наступної передачі справ до МКС;

5) Україна стане ще на крок ближче до ідеалів верховенства права, продемонструє світу свою готовність забезпечувати мир і безпеку у світі правовими способами;

6) жертви воєнних злочинів отримають більше шансів на справедливе вирішення справ, на компенсацію і правду.

Звернімо увагу на моменти, пов’язані з початком дії Римського статуту для України.

1. Римський статут пропонується ратифікувати з кількома заявами, необхідність яких визначена самим Статутом.

Перші дві заяви є процедурними. Одна з них стосується підпункту «а» п. 1 ст. 87 Римського статуту і в ній Україна визначає канали, якими МКС може звертатися до неї із проханнями про співробітництво. Ними є дипломатичні канали, а також Офіс Генерального прокурора і Міністерство юстиції України, залежно від предмету звернення. Друга заява (до п. 2 ст. 87) передбачає необхідність перекладу українською мовою прохання МКС про співробітництво й будь-яких підтвердних документів до нього.

2. Відповідно ж до більш значимої третьої заяви, протягом 7 (семи) років після набрання Римським статутом чинності для України вона не визнає юрисдикції МКС щодо злочинів, зазначених у ст. 8 (з урахуванням поправок до цієї статті), коли, ймовірно, злочин було вчинено її громадянами.

З цієї поправки випливає, що протягом вказаного строку Україна має намір сама здійснювати юрисдикцію щодо громадян України у разі вчинення ними воєнних злочинів, прямо перелічених у ст. 8 Римського статуту, і не передавати їх на розгляд МКС.

У цьому зв’язку слід додати, що згідно зі статтями 9 і 11 Закону «Про міжнародні договори України», п. 2 ст. 125 і п. 2 ст. 126 Римського статуту на підставі підписаного та офіційно оприлюдненого Президентом України закону про ратифікацію Статуту Голова Верховної Ради України повинен буде підписати ратифікаційну грамоту, далі Міністр закордонних справ України засвідчить її своїм підписом і здасть на зберігання Генеральному секретареві ООН. Статут набере чинності для України в перший день місяця, що настане після 60-го дня з дати здачі Україною ратифікаційної грамоти на зберігання зазначеному депозитарію.

Відтак, щодо злочинів, зазначених у ст. 8 Римського статуту, вчинених громадянами України, цей Суд не матиме юрисдикції орієнтовно до 2032 року. Очевидно, саме для того, щоб вивести з-під дії обов’язків України за ратифікованим Римським статутом іноземців, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту, Національній гвардії України, 7 серпня 2024 року Президент вніс на розгляд Верховної Ради проєкт Закону № 11469, який передбачає для таких осіб можливість множинності громадянства (підданства).

3. Водночас врешті Римський статут (зокрема і ст. 8 – щодо громадян інших держав та осіб без громадянства) і відповідні поправки до нього наберуть чинності для України в перший день місяця, що настане після 60-го дня з дати здачі Україною ратифікаційної грамоти на зберігання Генеральному секретареві ООН. Орієнтовно це може бути початок 2025 року.

4. Ратифікуючи Римський статут, Україна, згідно з п. 3 ст. 12 Римського статуту, також підтверджує визнання юрисдикції МКС щодо злочинів геноциду, проти людяності, воєнних злочинів, починаючи з 21 листопада 2013 року, а щодо злочину агресії – з 17 липня 2018 року (день вступу в дію поправок, прийнятих Асамблеєю держав – учасниць Римського статуту щодо злочину агресії).

Нагадаємо, що Україна підписала Статут ще 20 січня 2000 року, 25 лютого 2014 року Верховна Рада прийняла Заяву № 790-VII до МКС про визнання Україною юрисдикції Суду щодо скоєння злочинів проти людяності вищими посадовими особами держави, які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян під час мирних акцій протестів у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року, а 4 лютого 2015 року – Постанову № 790-VII, якою затвердила Заяву щодо визнання Україною юрисдикції МКС стосовно скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», починаючи з 20 лютого 2014 року і без кінцевої дати.

5. Закон про ратифікацію Римського статуту та шістьох поправок до нього і Закон про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України (відповідно, КК і КПК) у зв’язку з цією ратифікацією мають набрати чинності одночасно – з дня, наступного за днем опублікування другого із зазначених законів. Тому може статися так, що зазначені зміни до КК можуть набрати чинності раніше або пізніше, ніж набере чинності для України Римський статут.

Для певності правозастосування було б добре, якби день опублікування Закону про внесення вказаних змін до КК був синхронізований з 60-м днем з дати здачі Україною ратифікаційної грамоти на зберігання Генсеку ООН.

Основні положення та вади проєкту Закону № 11484 про внесення змін до КК і КПК у зв’язку з ратифікацією Римського статуту та поправок до нього.

1. Пропонується доповнити КК новою статтею 442-1 «Злочини проти людяності». У ній перелічено форми відповідних діянь, як вони передбачені у ст. 7 «Злочини проти людяності» Римського статуту, а у примітці до цієї статті містяться роз’яснення термінів «напад на цивільне населення», «насильницьке зникнення», «апартеїд», «винищення» і «катування».

При цьому визначення кожного з цих термінів дослівно не збігається з визначенням їх у п. 2 ст. 7 Римського статуту (особливо це стосується визначення катування), а визначень інших термінів, які є в пунктах 2 і 3 ст. 7 Римського статуту («обернення в рабство», «примусова вагітність», «переслідування», «гендерний») чомусь не дано; при цьому каратися згідно з КК мають не примусова вагітність, а примушування до неї, переслідування не за гендерною ознакою, а за статевою.

Усе це може створити складнощі при застосуванні положень нової статті, особливо з урахуванням того, що МКС та інші міжнародні суди вже створили відповідну практику, яку вважають обов’язковою.

2. Водночас у КК не пропонується змінити статті 437 «Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни», 438 «Порушення законів та звичаїв війни», 442 «Геноцид» і замінити їх статтями з назвами «Злочин агресії», «Воєнні злочини», «Геноцид», які викласти текстуально так, як ці злочини сформульовані, відповідно, у статтях 8bis, 8 і 6 Римського статуту.

Це означає, по-перше, що злочини агресії і геноциду згідно з Римським статутом будуть мати одне формулювання, а згідно з КК – дещо інше.

По-друге, чіткого переліку воєнних злочинів, як і зараз, у КК не існуватиме. Тож для того, щоби з’ясувати, чи є те або інше діяння воєнним злочином, треба буде звертатися як до Римського статуту та протоколів до нього, так і до двох десятків інших міжнародних договорів, а також до судової практики МКС і спеціальних трибуналів ad hoc.

Зазначене буде суттєво ускладнювати правову кваліфікацію відповідних злочинів та їх розслідування і судовий розгляд.

Крім того, відповідальність за воєнні злочини буде наставати виключно у випадках порушення законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою. Іншими словами, у випадках порушення звичаїв війни, не передбачених міжнародними договорами України, відповідальність не наставатиме. А це суперечить вимогам міжнародного гуманітарного права.

3. Пропонується доповнити Розділ VI КК «Співучасть у кримінальному правопорушенні» новою статтею 31-1 «Кримінальна відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників».

Текстуально ст. 31-1 не повністю узгоджується з положеннями Римського статуту. У ній згадано про ст. 439 КК «Застосування зброї масового знищення», але у ст. 28 Статуту (згідно з її офіційним перекладом) не йдеться про випадки застосування зброї масового знищення.

У ст. 31-1 йдеться про невжиття командиром тощо «необхідних і розумних заходів» (а не «дій, які повинен був і міг вжити»).

Нарешті, у цій статті йдеться про ситуації, коли командир «знав чи повинен був знати», що відповідні сили вчиняли чи мали намір вчинити відповідні злочини, або, як в тексті англійською – «knew or owing to the circumstances at the time should have known», тобто «знав чи в силу обставин на той час повинен був знати» (але ж не – «достовірно знав або проігнорував таку інформацію», як у проєкті закону).

Але головна вада ст. 31-1 в іншому.

Стаття 26 КК «Поняття співучасті» визначає, що співучастю є умисна спільна участь декількох суб’єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Але дії військового командира чи іншого начальника не можуть бути співучастю, оскільки він не бере участь у вчиненні одного і того ж умисного кримінального правопорушення. У ст. 31-1 йдеться про різні злочини та про різні форми вини, тобто про причетність до кримінального правопорушення. Враховуючи зазначене і те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення конкретного діяння, передбаченого у КК як злочин, необхідно було б визначити відповідальність військових командирів та інших начальників як злочин sui generis – єдиний у своєму роді і такий, що має власні ознаки складу. Саме так зробили автори проєкту нового КК України у статтях 11.4.6 і 11.4.7.

4. Змінами до КПК пропонується передбачити можливість проведення спеціального (так званого заочного – in absentia) досудового розслідування щодо злочинів проти людяності та передати їх до підслідності слідчих Служби безпеки України. Водночас усувається позбавлена сенсу примітка до Розділу ІХ-2 щодо обмеження його поширення на комбатантів російської федерації або іншої країни, що здійснювала агресію або сприяла її здійсненню проти України. Цю примітку неодноразово критикувало експертне середовище.

Щодо позиції МВС та Нацполіції про (НЕ)поширення на них Закону про адмінпроцедуру

Подія

29 липня на засіданні робочої групи профільного парламентського комітету з доопрацювання до другого читання законопроєкту № 10161, представники Міністерства внутрішніх справ України (далі – МВС), а також Національної поліції публічно заявили про те, що на них не поширюється Закон «Про адміністративну процедуру» (ЗАП). Обґрунтування такої позиції полягало передусім у тому, що ЗАП не поширюється на «застосування законодавства про національну безпеку і оборону», а МВС і Нацполіція нібито виконують тільки такі повноваження. 

Експертна оцінка ЦППР

ЦППР категорично не погоджується з вищевказаною позицією МВС та Нацполіції. Дійсно, ці органи мають повноваження і у сфері застосування законодавства про національну безпеку і оборону. Однак МВС та Нацполіція переважно наділені також й іншими повноваженнями. Зокрема, щодо підтримання публічного порядку і безпеки,  надання послуг. Приміром, це може бути контроль за дотриманням правил дорожнього руху та застосування адміністративних стягнень за їх порушення; вжиття заходів щодо особи, яка розпиває алкогольні напої у публічних місцях; надання адміністративних послуг з реєстрації автомобілів, видачі водійських посвідчень чи дозволів на вогнепальну зброю та перевезення небезпечних вантажів тощо. Усі подібні повноваження МВС та Нацполіції не стосуються сфери національної безпеки та оборони, а отже ці органи зобов’язані дотримуватися ЗАП при їх виконанні. 

Важливо додати, що закони України «Про національну безпеку України» та «Про Національну поліцію України» розмежовують такі поняття та явища, як «національна безпека» та «громадська безпека і порядок», «публічна безпека і порядок». Зокрема, національна безпека України – це захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз.

Отже, підтримання публічної безпеки і порядку (ст. 1 Закону «Про Національну поліцію України») та забезпечення національної безпеки і оборони не є тотожними функціями. Адже, очевидно, що перевищення швидкості дорожнього руху автомобілем окремим пересічним водієм не становить загрозу державному суверенітету, територіальній цілісності і демократичному конституційному ладу України. Але в той же час порушує публічну  безпеку і порядок. На такі правовідносини ЗАП безумовно поширюється. 

Таким чином, аргументи МВС та Нацполіції щодо повного непоширення на них норм ЗАП вважаємо категорично помилковими та навіть небезпечними. Це також можна вважати спробою виходу з під дії ЗАП шляхом недобросовісного тлумачення норм Закону, а відтак порушенням зобов’язань України перед ЄС щодо недопущення нових винятків.

МВС і Нацполіція повинні повернутися у конструктивне русло і вживати зусиль для добросовісного дотримання  ЗАП у своїй щоденній діяльності. За потреби, спеціальне законодавство може встановлювати особливості провадження для окремих категорій справ.