Висновок щодо проєкту Закону

12 квітня у Верховній Раді зареєстровано (№5360) внесений Кабінетом Міністрів проєкт Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України щодо розвитку системи пробації, збільшення альтернатив позбавленню волі та створення умов для зниження рецидивної злочинності» (далі – законопроєкт). Ним передбачено, зокрема:

1) трансформувати арешт в спеціальний вид покарання, що може застосовуватися тільки до військовослужбовців;

2) доповнити перелік покарань таким їх видом, як пробаційний нагляд, що може застосовуватися і як основне, і як додаткове покарання;

3) передати уповноваженим органам з питань пробації частину повноважень суду щодо визначення обмежень стосовно осіб, звільнених від виконання покарання з випробуванням або умовно-достроково;

4) уможливити звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років, а також скорочення або продовження іспитового строку за поданням уповноваженого органу з питань пробації – на строк до двох років.

Крім того, законопроєктом пропонується:

– виключити з КК України такий вид покарання як обмеження волі;

– уможливити призначення штрафу із розстрочкою виплати певними частинами строком до трьох років;

– дещо розширити можливості застосування покарання у виді громадських робіт;

– запровадити поняття «засуджені, які мають високий рівень криміногенного ризику», при цьому оцінка такого ризику має здійснюватися в порядку, визначеному Міністерством юстиції України, тощо.

З огляду на фінансові можливості як держави, так і засуджених осіб, в контексті загальної гуманізації кримінального законодавства та підвищення ефективності покарань можна у цілому погодитися з пропозиціями щодо виключення із КК України покарання у виді обмеження волі, розстрочки штрафу, розширення можливості застосування громадських робіт, а також запровадження оцінки рівня криміногенного ризику.

Інші ж пропозиції, що містяться у законопроєкті, викликають заперечення.

1. Арешт має залишитися одним із видів покарань.

Арешт на початку 2000-х років застосовувався лише до 1% засуджених, але в останні роки щороку застосовується приблизно до 4% засуджених і є реальною альтернативою позбавленню волі на певний строк, яке суди обирають для 19% засуджених. 

Чинним КК України арешт передбачено як найбільш суворе покарання за такі кримінальні проступки: примушування до вступу в статевий зв’язок (ч. 1 ст. 154), заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ч. 1 ст. 192), погроза знищення майна (ст. 195), групове порушення громадського порядку (ст. 293), ухилення від військового обліку або спеціальних зборів (частини 1 і 2 ст. 337), втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, судового експерта, працівника державної виконавчої служби, приватного виконавця (ст. 343), втручання в діяльність судді (ст. 376), відмова свідка від давання показань (ст. 385), примушування свідка та інших учасників провадження до відмови від давання показань чи висновку, до давання завідомо неправдивих показань чи висновку шляхом погрози вбивством тощо (ст. 386), а за порушення правил адміністративного нагляду (ст. 395) це покарання є єдиним. 

У разі скасування арешту як виду покарання не в усіх випадках штраф, громадські роботи і виправні роботи можуть стати адекватним покаранням за перелічені діяння, оскільки не виконуватимуть свою запобіжну роль, а відтак, їх застосування сприятиме рецидиву. Крім того, громадські роботи і виправні роботи не можуть бути застосовані до багатьох категорій засуджених.

Як вид кримінального покарання арешт передбачено законодавством Білорусі, Естонії, Італії, Латвії, Литви, Молдови, РФ, Сан-Марино, Швейцарії та ін.; у ФРН застосовується «короткострокове ув’язнення» на строк від 1 до 6 місяців, в Іспанії – домашній арешт. 

Отже, в Україні арешт як вид покарання може бути застосований:

а) за кримінальні проступки, зокрема насильницького і корисливо-насильницького характеру, у тих випадках, коли покарання у виді позбавлення волі було б явно несправедливим через суворість, а покарання у виді штрафу, виправних робіт і громадських робіт –  явно несправедливим через м’якість (ст. 414 КПК України) або не може бути призначене через недосягнення угоди з потерпілим (ст. 469 КПК України);

б) за злочини у випадках, передбачених статтями Особливої частини КК України, а також у разі призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК України).

Водночас, необхідно удосконалити режим відбування арешту.

2. Пробаційний нагляд не може бути визначений як вид покарання у тому його вигляді, як передбачено законопроєктом.

2.1. Будь-які обмеження прав засуджених можуть бути встановлені лише судом, тобто не можуть бути делеговані нікому, у т.ч. уповноваженому органу з питань пробації. Це – пряма вимога ч. 3 ст. 63 Конституції України.

Так само відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду.

Будь-який з існуючих видів покарань передбачає застосування до засудженого певних примусових заходів, що суттєво обмежують його в реалізації прав і свобод. Всі такі обмеження мають бути обґрунтовані, мотивовані і передбачені у вироку суду, а не визначатися органами виконання покарання на їх розсуд.

2.2. Покарання має полягати в пропорційному обмеженні прав і свобод засудженого. Захід, який фактично не обмежує права і свобода засудженого, не може бути визнаний покаранням.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання застосовується до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Проте, згідно зі ст. 59-1 законопроєкту:

1) зміст покарання у виді пробаційного нагляду, за загальним правилом, полягає лише у виконанні засудженим обов’язку періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Цей обов’язок фактично не обмежує права засудженого ні на свободу пересування, ні інших конституційних чи передбачених Цивільним кодексом України немайнових прав особи. Другим обов’язком, який передбачено як обов’язковий – повідомляти про зміну місця проживання, місця роботи чи навчання, але у багатьох випадках така зміна ніколи не відбувається, тож і повідомляти про неї немає потреби. Деякі інші обов’язки можуть лише в окремих випадках покладатися на засуджених за вироком суду або за рішенням уповноваженого органу з питань пробації;

2) невиконання обов’язку періодично з’являтися для реєстрації не тягне жодних негативних наслідків для засудженого.

В багатьох випадках пробаційний нагляд через його надзвичайну м’якість не виглядає пропорційним покаранням (і взагалі – покаранням) за такі серйозні кримінальні проступки, як: умисне легке тілесне ушкодження з розладом здоров’я (ч. 2 ст. 125), погроза вбивством (ст. 129), примушування до вступу в статевий зв’язок (ч. 2 ст. 154), шахрайство (ч. 1 ст. 190), примушування працівника транспорту до невиконання своїх службових обов’язків шляхом погрози вбивством (ч. 1 ст. 280), заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку (ст. 295), хуліганство (ч. 1 ст. 296), жорстоке поводження з тваринами (ч. 1 ст. 299), опір представникові влади (ч. 1 ст. 342), викрадення документів (частини 1 і 3 ст. 357) та десятки інших, де пробаційний нагляд визначається законопроєктом як найбільш суворий вид покарання.

Навіть обмежувальні заходи (ст. 91-1 КК України), які не визнаються покаранням, у тому числі ті, що застосовуються до особи, підозрюваної у вчиненні домашнього насильства (ч. 6 ст. 191 КПК України), містять набагато більше обмежень прав і свобод засудженого, ніж зазначене «покарання».

2.3. Термін «пробаційний нагляд» не може бути назвою покарання, оскільки він, на відміну від назв інших видів покарань, характеризує спосіб дій уповноваженого органу з питань пробації, а не суть застосовуваних до засудженого обмежень.

Рекомендація CM/Rec(2010)1 Комітету Міністрів державам-членам про Правила Ради Європи про пробації (прийнята Комітетом Міністрів 20 січня 2010 року) визначає, що пробація не є покаранням, а належить до процесу виконання в суспільстві покарань і заходів, передбачених законом і призначених правопорушникові. Вона включає широке коло дій та заходів виховного впливу, таких як нагляд, контроль і надання допомоги, метою яких є залучення засудженого до громадського життя, а також забезпечення безпеки суспільства.

Пробаційний нагляд сам по собі не може бути покаранням. За своїм змістом він є одним із елементів способу виконання покарань, а також заходів, зокрема обмежувальних заходів.

2.4. Пробаційний нагляд має включати широке коло дій та заходів виховного впливу. 

Рекомендація CM/Rec(2010)1 Комітету Міністрів державам-членам про Правила Ради Європи про пробації передбачає, що служба пробації має встановлювати позитивні взаємини з правопорушниками для здійснення контролю (включаючи нагляд), керівництва і надання їм допомоги, а також залучення їх в суспільне життя, і не може обмежуватися формальним встановленням обов’язку засудженого час від часу з’являтися до служби пробації.

Суд у разі засудження особи до певного виду покарання із застосуванням заходів пробації повинен (а не «може») покладати на неї такі обов’язки:

а) в усіх випадках: 

– проживати за вказаною у рішенні суду адресою;

– повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

– періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

– не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

– виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

– дотримуватися вимог уповноваженого органу з питань пробації щодо вчинення або не вчинення певних дій, пересування та проведення дозвілля, проживання за вказаною адресою;

– брати участь у складанні та реалізації заходів, передбачених індивідуальним планом соціально-виховної роботи із засудженим (до речі, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 76 в редакції законопроєкту цей обов’язок суд завжди покладає на особу, звільнену від виконання покарання з випробуванням або умовно-достроково);

б) за наявності для цього підстав:

– носити електронний засіб контролю;

– працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано посаду (роботу);

– пройти навчання, підготовку, перепідготовку чи підвищення кваліфікації;

– пройти курс лікування від наркотичної, алкогольної залежності, розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.

Крім того, Рекомендація CM/Rec(2010)1 про Правила Ради Європи про пробації згадує про такий елемент пробації, як громадські роботи, які полягають в організації службою пробації безоплатної праці на користь суспільства в якості реального або символічного відшкодування збитку, нанесеного засудженим, і контролі за її виконанням.

Ухилення від виконання цих обов’язків має тягнути за собою кримінальну відповідальність як за умисне невиконання вироку суду (ст. 382 КК України).

2.5. Звільнення від відбування покарання з випробуванням фактично і означає застосування до особи пробаційного нагляду.

Тому існування у КК України одночасно і пробації (пробаційного нагляду), і звільнення від покарання з випробуванням (тобто, постпенітенціарного пробаційного нагляду – за своєю суттю та згідно із пунктами 59-61 Рекомендації CM/Rec(2010)1 про Правила Ради Європи про пробації) є необґрунтованим дублюванням і виглядає як одночасне існування і позбавлення волі, і ув’язнення. 

Щоби переконатися у дублюванні цих двох інститутів під обкладинкою одного Кодексу, достатньо порівняти між собою: перелік обов’язків, які покладаються на особу, засуджену до пробаційного нагляду (ст. 59-1 законопроєкту), і на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням або умовно-достроково (ст. 76 законопроєкту); порядок покладення цих обов’язків; суб’єктів, які покладають ці обов’язки на засуджених, тощо.

3. Законопроєкт містить низку суперечностей та інших вад. Зокрема, згідно з його редакцією в частині змін до КК України:

3.1. Пробаційний нагляд може застосовуватися як додаткове покарання до пробаційного нагляду як основного покарання (ст. 52).

3.2. При складанні покарань одному дню позбавлення волі відповідають два дні пробаційного нагляду або три дні виправних робіт (п. 1 ч. 1 ст. 72), але одному дню пробаційного нагляду відповідають три дні виправних робіт (п. 2 ч. 1 ст. 72), тобто згідно з  п. 1 ч. 1 трьом дням виправних робіт дорівнюють два дні пробаційного нагляду, а згідно з п. 2 ч. 1 – один день.

3.3. Неясно, яким же саме органом з питань пробації здійснюється нагляд, – за місцем проживання, роботи чи навчання (ч. 5 ст. 76).

3.4. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку кримінального правопорушення суд може звільнити його від відбування покарання з випробовуванням, якщо характер та обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також оцінка криміногенного ризику свідчать про можливість виправлення особи без відбування покарання (ст. 78). Проте, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку адміністративних правопорушень суд зобов’язаний направити його для відбування призначеного покарання (ч. 2 ст. 78), попри те, що адміністративні правопорушення є менш суспільно небезпечними, ніж кримінальні.

3.5. До осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, пробаційного нагляду, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81). Проте, важко зрозуміти, у чому сенс і яке виховне значення має звільнення від цих видів покарань, якщо на цих осіб не пропонується покладати жодних обов’язків (на відміну від осіб, що відбувають покарання у виді позбавлення волі), а у разі систематичного вчинення ними кримінальних проступків, адміністративних правопорушень та інших проявів небажання стати на шлях виправлення до них не може бути застосовано жодних заходів впливу.

Такий підхід означає не гуманізм, а всепрощенство і не враховує ані мету покарання, ані необхідність врахування інтересів потерпілих.

Те саме стосується і положень ст. 75, якими передбачене звільнення від відбування покарання з випробуванням при призначенні таких досить м’яких видів покарань, як виправні роботи та службові обмеження для військовослужбовців, які за своїм змістом нагадують штраф з розстрочкою сплати. З іншого боку, умови звільнення від відбування покарання щодо неповнолітніх (ч. 2 ст. 104) є дискримінаційними, оскільки, порівняно з дорослими (ч. 1 ст. 75) їх не можна звільнити від покарання у виді виправних робіт.

3.6. До осіб, яким невідбута частина покарання замінена більш м’яким, знову допускається заміна невідбутої частини покарання більш м’яким (ч. 4 ст. 82), при чому кількість таких замін не визначена.

ВИСНОВОК: проєкт Закону №5360 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України щодо розвитку системи пробації, збільшення альтернатив позбавленню волі та створення умов для зниження рецидивної злочинності» слід повернути суб’єкту права законодавчої ініціативи на доопрацювання. Під час доопрацювання рекомендується:

1) вилучити із законопроєкту положення щодо виключення арешту як загального виду покарання;

2) положення щодо пробаційного нагляду, так само як і щодо інших засобів пробації, розглядаючи їх не як вид покарання, а як спосіб виконання покарань, розмістити в окремому розділі Загальної частини КК України, а звільнення від відбування покарання з випробуванням або умовно-достроково – трансформувати у постпенітенціарний пробаційний нагляд;

3) передбачити змістом пробаційного нагляду широке коло обов’язків, які покладаються на засудженого;

4) встановити, що зазначені обов’язки можуть бути покладені на засудженого виключно вироком суду;

5) усунути суперечності, які містяться в законопроєкті.