Аналіз проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України»

Суть змін, запропонованих законопроєктом

---

Загального характеру

1) посилення повноважень АМКУ (з метою «ефективного розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції та забезпечення балансу дотримання інтересів суб’єктів господарювання»;

2) конкретизація понятійного апарату та визначення поняття «інше володіння особи» з метою конкретизації можливих місць проведення перевірок;

3) встановлення порядку проведення перевірок під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

Контроль за концентраціями

4) введення запобіжника проти придбання об’єктів частинами – транзакції між одними і тими ж суб’єктами господарювання протягом 2 років будуть вважатися однією концентрацією;

5) вартісні показники в Україні суб’єкта господарювання, над яким або частиною якого набувається контроль, знижено з 4 мільйонів євро до 2 мільйонів євро з метою недопущення обмеження конкуренції, зокрема шляхом монополізації українських ринків (з огляду на те, що при обрахунку порогових показників група продавця не враховується), що має призвести до зосередження уваги АМКУ саме на конкуренції на українських ринках та зменшення адміністративного тиску на бізнес;

6) розширення процесуальних прав учасників концентрації, зокрема:

а) право на подання клопотання щодо проведення слухання у справі;

б) право на ознайомлення з протоколом слухання та отримання його копії;

в) право на продовження строку розгляду справи про концентрацію на один місяць, якщо учасники концентрації бажають запропонувати зобов’язання у концентрації;

г) право на ознайомлення з матеріалами справи після встановлення органами АМКУ підстав для заборони концентрації;

7) підвищення розміру плати у разі подання заяв про надання дозволу АМКУ на концентрацію, узгоджені дії, надання Комітетом висновків, передбачених статтями 14, 29 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (попередні висновки стосовно концентрації, узгоджених дій) з метою компенсувати витрати АМКУ, пов’язані з розглядом відповідних заяв, та збалансувати надходження до бюджету з огляду на прогнозоване зменшення кількості заяв на концентрацію у зв’язку зі змінами в обрахунку порогових показників учасників концентрацій;

Встановлення пріоритетів діяльності АМКУ

8) надання АМКУ повноваження не розпочинати розгляд справ за заявами суб’єктів господарювання, громадян, об’єднань, установ, організацій, поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, якщо зазначені в заяві ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції не відповідають встановленим АМКУ пріоритетам його діяльності;

Проведення перевірок органами АМКУ 

9) встановлення повноваження органів АМКУ щодо перевірок суб’єктів господарювання і об’єднань лише у разі наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції з метою збирання доказів порушення;

10) надання повноваження органам АМКУ проводити перевірки у місцях проживання та інших володіннях осіб (на підставі рішення суду);

11) надання повноваження членам комісії з проведення перевірки опломбовувати приміщення, системи комунікації чи місць зберігання інформації (зі штрафом за самочинне розпломбування);

12) надання повноваження АМКУ викликати посадових осіб, працівників та представників суб’єктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, інших юридичних осіб, їх структурних підрозділів, філій, представництв, інших фізичних осіб для надання пояснень, які стосуються розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

13) надання АМКУ безперешкодного доступу до реєстрів, баз даних тощо з метою посилення інструментів розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

14) надання суб’єктам господарювання можливості не подавати повторно на вимогу органів АМКУ інформацію, яка вже подавалася протягом дванадцяти місяців, що передують дню отримання такої вимоги, з метою зменшення навантаження на бізнес;

15) запровадження обов’язку суб’єктів державної реєстрації, нотаріусів надавати документацію або реєстраційні справи на вимогу органів АМКУ у зв’язку з розглядом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

16) надання повноваження АМКУ залучати поліцію для забезпечення належного здійснення перевірки працівниками АМКУ, в тому числі для усунення загроз життю і здоров’ю членів комісії;

Запровадження врегулювання у справах (Settlement) та удосконалення порядку та підстав звільнення від відповідальності (Leniency), відшкодування збитків

17) введення нової процедури – врегулювання у справах про антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку з метою зменшення навантаження на судові органи та запровадження принципу Res judicata (остаточність рішення);

18) надання суб’єкту господарювання права врегулювати справу після отримання попередніх висновків шляхом підписання угоди про врегулювання справи (з подальшим затвердженням господарським судом), істотними умовами якої є:

а) визнання відповідачем факту вчинення порушення, зазначеного в попередніх висновках;

б) визнання відповідачем розміру штрафу;

в) зменшення на 15 відсотків розміру штрафу, який мав бути накладений у випадку незастосування процедури врегулювання органом АМКУ;

19) встановлення випадків, за яких суб’єкт господарювання не може бути звільнений від відповідальності, та конкретизація шляхів співпраці з АМКУ;

20) запровадження, крім повного звільнення від відповідальності, ще й часткового звільнення від відповідальності – зменшення розміру штрафу (першого – до 50%, другого – до 30%, наступним – до 20%);

21) впровадження стимулів для суб’єкта господарювання, який повністю звільнений від відповідальності, звертатися із заявою про звільнення від відповідальності, шляхом встановлення особливого порядку відшкодування збитків – спочатку лише його покупцям або постачальникам, а іншим особам – лише якщо відшкодування збитків не може бути отримане від інших суб’єктів господарювання, які були відповідачами в одній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (для зменшення кількості цивільних позовів, які будуть базуватися на визнанні порушення суб’єктом господарювання, саме до цього учасника картелю);

Запровадження солідарної відповідальності учасників групи компаній – єдиного суб’єкта господарювання

22) встановлення солідарної відповідальності суб’єктів господарювання, що входять до групи компаній, яка вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом накладення АМКУ штрафів на групу суб’єктів господарювання в особі окремих юридичних або фізичних осіб, які безпосередньо вчинили порушення або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, виходячи із змісту такого виду відповідальності, і може бути стягнутий з будь-якої особи (осіб), яка входить до складу групи компаній, у повному розмірі; 

23) запровадження щодо сплати штрафу субсидіарної відповідальності, яку несуть солідарно правонаступники відповідача, засновники (учасники), що входять до групи, яка визнається суб’єктом господарювання, якщо стягнення з особи накладеного органами АМКУ штрафу є неможливим внаслідок припинення такої особи, доведення до банкрутства або недостатності майна в результаті дій його засновників (учасників, акціонерів), які мають право давати обов’язкові для відповідача вказівки; 

Фінансова незалежність

24) встановлення розмірів оплати праці працівників та уповноважених осіб АМКУ на законодавчому рівні з метою забезпечення достатніх матеріальних умов для незалежного виконання ними службових обов’язків та досягнення фінансової й операційної незалежності АМКУ (з підвищенням розмірів окладів працівників до конкурентного рівня). 

Незважаючи на закладення в законопроєкті позитивних нововведень, його положення містять недоліки та пропонують негативні регуляції, які замість збільшення ефективності АМКУ сприятимуть підриву його інституційної спроможності.

Щодо загроз інституційної незалежності АМКУ

---

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Голова АМКУ призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України за згодою Верховної Ради України.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», перший заступник і заступник Голови АМКУ з числа державних уповноважених призначаються на посади за поданням Прем’єр-міністра України (на підставі пропозицій Голови АМКУ) та звільняються з посад Президентом України. 

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», державні уповноважені АМКУ призначаються на посади за поданням Прем’єр-міністра України (на підставі пропозицій Голови АМКУ) та звільняються з посад Президентом України.

Законопроєкт № 5431, в тому числі з урахуванням поправок, зберігає зазначений порядок призначення на посади та звільнення з посад керівництво АМКУ. Це не дозволяє очікувати від АМКУ справжньої незалежності, інституційної спроможності та ефективності з наступних причин:

1) Конституція України (п. 12 ч. 1 ст. 85) містить єдине повноваження Президента України щодо впливу на склад керівництва АМКУ: Верховна Рада України здійснює призначення за поданням Президента України Голови АМКУ, звільнення його з посади.

Конституція України має найвищу юридичну силу, а тому закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (ч. 2 ст. 8). Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19). 

Таким чином, положення статей 9–11 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розширюють повноваження Президента України поза межами, обумовленими Основним Законом. Ця суперечність не тільки може стати підставою для конституційного провадження у Конституційному Суді України за зверненням відповідних суб’єктів права на конституційне подання (ч. 2 ст. 150 Конституції України), а й підтверджує надмірний політичний вплив інституту Президента на формування керівного складу АМКУ та його подальшу роботу, зокрема через опцію звільнення з посад «занадто незалежних« членів АМК.

Законопроєкт № 5431 цю ваду не виправляє;

2) така кадрова модель є вразливою до політичного впливу та тиску на АМКУ з боку тих самих олігархів, негативний вплив яких ця інституція покликана обмежити. Відсутність в законопроєкті №5431 регуляцій щодо досягнення справжньої незалежності АМКУ не може бути виправдана відкладенням їх на «наступний етап реформи» (як зазначено в пояснювальній записці), фактично зводить нанівець всі позитивні нововведення законопроєкту, вихолощує його суть та підриває ефективність роботи АМКУ. 

Посилення повноважень АМКУ без одночасного забезпечення його повної незалежності та відповідальності, зокрема політичної, призведе до збільшення спротиву подальшим законодавчим змінам щодо реформування антимонопольного, антикорупційного та антиолігархічного законодавства, а також до збільшення зловживань цими розширеними повноваженнями як з боку його керівництва, так і з боку політиків, які матимуть неконституційні повноваження щодо впливу на керівництво АМКУ.

В наявній редакції законопроєкт не виконує основну мету Плану заходів щодо запобігання зловживанню надмірним впливом особами, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархами), затвердженого Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.11.2021 р. № 1582-р, виділеного навіть в його назві. 

В свою чергу, справжня незалежність АМКУ неможлива без забезпечення відкритого та чесного конкурсного відбору його керівництва незалежною конкурсною комісією, із включенням до неї міжнародних експертів та наділення їх необхідним обсягом повноважень для досягнення чесного відбору кандидатів, а також встановлення додаткових критеріїв відбору кандидатів, визначених на основі фахового рівня, доброчесності та досягнень кандидатів;

3) Закон України «Про Антимонопольний комітет України» передбачає такі підстави для примусового звільнення керівництва АМКУ:

1) Голови АМКУ – Президентом України за згодою Верховної Ради України (ч.ч. 1, 4 ст. 9):

а) у разі вчинення ним злочину;

б) у разі порушення вимог Закону України «Про запобігання загрозам національній безпеці, пов’язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)» у частині подання, дотримання строків подання декларації про контакти;

в) у зв’язку з неможливістю виконання обов’язків за станом здоров’я;

2) заступників Голови АМКУ – Президентом України без жодного переліку підстав для звільнення (ч. 1 ст. 10);

3) державних уповноважених АМКУ – Президентом України (ч. 1 ст. 11) у разі порушення вимог Закону України «Про запобігання загрозам національній безпеці, пов’язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)» у частині подання, дотримання строків подання декларації про контакти.

Такий перелік підстав для звільнення керівництва АМКУ, з одного боку, практично унеможливлює їх законне звільнення за грубі зловживання або демонстрацію непрофесіоналізму та невідповідності компетенцій займаним посадам (Голови АМК), а з іншого боку, – дозволяє проводити такі звільнення в будь-який момент на розсуд Президента України (до доповнення ч. 1 ст. 11 положенням про порушення Закону України «Про запобігання загрозам національній безпеці, пов’язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)» Закон взагалі не містив обмежень щодо переліку підстав для звільнення державних уповноважених).

Зазначені положення статей 9–11 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» тільки зміцнюють політичну залежність АМКУ, що в сукупності з деякими іншими положеннями законопроєкту №5431 (див., наприклад, нижче пункт 5 висновку щодо можливості безпідставно не розглядати справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) посилює його ангажованість.

 

Щодо ймовірності блокування засідань органів АМКУ

---

Чинний Закон України «Про Антимонопольний комітет України« встановлює єдині вимоги до кворуму для повноважності засідання АМКУ, адміністративної колегії АМКУ, адміністративної колегії територіального відділення АМКУ – більшості від їх встановленого складу (ч. 9 ст. 12-1).

Натомість законопроєктом №5431 пропонується частково змінити вимоги до кворуму:

1) на засіданні АМКУ – залишити без змін;

2) на засіданні адміністративної колегії АМКУ – за умови присутності всіх її членів;

3) на засіданні адміністративної колегії територіального відділення АМКУ – за умови присутності більшості від її встановленого складу, але не менше трьох її членів.

Закладені в законопроєкті №5431 зміни до кворуму на засіданні адміністративної колегії АМКУ видаються необґрунтованими та такими, що несуть в собі корупційні ризики (йдеться, зокрема, про підкуп членів адміністративної колегії АМКУ суб’єктами ринку для забезпечення їх неявки на засідання).

Крім того, така зміна зробить можливими ситуації, коли засідання адміністративної колегії АМКУ не можуть бути проведені протягом тривалого часу через відсутність окремих її членів з поважних причин (хвороба, відрядження тощо), що може призвести до затягування або блокування її роботи, а водночас – і до зниження ефективності роботи АМКУ щодо забезпечення конкуренції.

 

Щодо забезпечення органів АМКУ доступом до державних та комунальних баз даних

---

Законопроєктом №5431 пропонується доповнити статтю 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» частинами 6 та 7, якими органи АМКУ планується наділити безпосереднім та безоплатним доступом до автоматизованих реєстрів, баз даних, інших систем збирання, зберігання, обробки та пошуку інформації, відомостей, держателем (адміністратором) яких є державні органи або органи місцевого самоврядування, шляхом надання ідентифікаторів доступу на підставі договору, укладеного з адміністратором (держателем) відповідних систем, реєстрів, баз даних. 

Впровадження такого доступу, за задумом, має підвищити ефективність роботи АМКУ щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та реагування на порушення. Однак запропоноване регулювання містить недоліки, які перешкоджають його ефективній реалізації:

1) відсутність виділеного переліку баз даних, до яких АМКУ необхідний доступ в пріоритетному порядку для істотного підвищення ефективності своєї роботи;

2) залежність АМКУ від згоди або незгоди адміністраторів (держателів) підписати договір про надання доступу до відповідних баз даних, що дозволить останнім зловживати такою можливістю та відмовляти в його підписанні безпідставно або з корупційних причин;

3) відсутність у перехідних положеннях законопроєкту №5431 зобов’язань адміністраторів (держателів) ключових баз даних (наприклад, ДЗК та ДРРП) спільно з АМКУ де-факто забезпечити його органам доступ до таких баз даних та укласти відповідний договір.

Щодо вдосконалення процедури слухання у справах про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції

---

Законопроєктом №5431 пропонується доповнити статтю 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України« частинами 6–8, якими планується вдосконалити процедуру слухання у справах про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (зокрема, шляхом можливості фіксації слухання за допомогою технічних засобів, з додаванням до протоколу аудіо чи відеозапису).

Утім, нововведення залишає можливості для зловживань при проведенні слухань:

1) не обов’язковість фіксації слухання технічними засобами зводить нанівець користь від такої фіксації через можливість вибірково не здійснювати її з корисливих причин, не порушуючи закон;

2) долучення до протоколу слухання його аудіо чи відеозапису дозволяє посадовим особам долучати до протоколу відеозапис без аудіодоріжки, не порушуючи при цьому закон, що робить такий запис непридатним для внутрішнього та зовнішнього контролю;

3) відсутні уточнення щодо обов’язкової відеотрансляції відкритих засідань органів АМКУ в режимі реального часу та строків оприлюднення таких записів.

Крім того, законопроєктом №5431 не вирішується одна з важливих проблем при проведенні слухань у справах про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України». Йдеться про повноваження органів АМКУ за власною ініціативою чи за заявою осіб, які беруть участь у розгляді справи, проводити повністю або частково закрите слухання у справі, якщо відкрите слухання «може завдати шкоди інтересам держави, осіб, які беруть участь у розгляді справи, та інших осіб або перешкодити подальшому розгляду справи», без чітких критеріїв для визначення такої потенційної шкоди. В такому вигляді норма ст. 23-1 дозволяє під надуманим приводом проводити закриті слухання з питань, що становлять суспільний інтерес, що прямо порушує принцип гласності в діяльності АМКУ.

Щодо можливості свавільної відмови в розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції

---

Законопроєктом №5431 пропонується доповнити статтю 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції« частиною 3, яка надає органам АМКУ право не розпочинати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо зазначені в заяві ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції не відповідають встановленим АМКУ пріоритетам його діяльності, про що орган АМКУ приймає мотивоване розпорядження.

Як зазначено в пояснювальній записці до законопроєкту, ця норма узгоджена з положенням параграфу 23 та статті 4(5) Директиви №2019/1 та покликана забезпечити ефективне використання ресурсів АМКУ з метою зосередження на запобіганні та припиненні глобальних порушень законодавства про захист економічної конкуренції. 

Проте, Закон України «Про захист економічної конкуренції« і зараз містить положення, які передбачають необмежену дискрецію і дозволяють необґрунтовано відмовляти в розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема у випадках, коли дія чи бездіяльність, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, «не має відчутного впливу на умови конкуренції на ринку». Згадане доповнення в законопроєкті №5431 не тільки не усуває закладених у цьому положенні проблем, а й створює нові корупційні ризики та загрози економічній конкуренції.

У своїй сукупності зазначені положення дозволять органам АМКУ свавільно, але формально на законній підставі не реагувати практично на будь-які порушення законодавства про захист економічної конкуренції, діючи в інтересах окремих суб’єктів господарювання (їх груп), за неправомірну вигоду або під політичним тиском, незалежно від масштабу завданої шкоди від таких порушень.

Рекомендації

---

1) припинити порушення Основного Закону та вилучити із Закону України «Про Антимонопольний комітет України» положення про призначення й звільнення Президентом України заступників Голови та державних уповноважених АМКУ;

2) впровадити процедуру конкурентного (конкурсного) відбору Голови, заступників Голови та державних уповноважених АМКУ через відкритий конкурс, з формуванням для цього незалежної конкурсної комісії та включенням до її складу міжнародних експертів, наділених необхідними повноваженнями для забезпечення чесного відбору кандидатів;

3) встановити додаткові критерії відбору кандидатів на посади Голови, заступників Голови та державних уповноважених АМКУ, визначені на основі фахового рівня, доброчесності та досягнень кандидатів;

4) встановити чіткий, вичерпний перелік обґрунтованих підстав для звільнення Голови, заступників Голови та державних уповноважених АМКУ;

5) вилучити вимоги про 100-відсотковий кворум для повноважності органів АМКУ;

6) передбачити у перехідних положеннях норми про обов’язок адміністраторів (держателів) ключових баз даних спільно з АМКУ де-факто забезпечити його органам доступ до таких баз даних та укласти відповідний договір;

7) прямо зазначити про обов’язковість відео- та аудіофіксації слухань органів АМКУ, в тому числі закритих слухань;

8) закріпити на рівні закону обов’язковість відеотрансляції відкритих засідань органів АМКУ в режимі реального часу та строків оприлюднення таких записів;

9) встановити чіткі та вичерпні критерії (підстави) для проведення повністю або частково закритих слухань органів АМКУ (наприклад, в частинах, на яких розглядаються виключно відомості, що становлять захищену законом таємницю);

10) встановити чіткий, вичерпний та обґрунтований перелік підстав (критеріїв) для відмови в розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який не містить штучних обмежень для реагування на суттєві порушення та вибіркового розгляду справ.

Висновки

---

1) Без досягнення справжньої незалежності АМКУ закладена в законопроєкті №5431 модель посилення повноважень та дискреційних можливостей АМКУ створить істотні корупційні ризики, додаткові можливості (впливи) для олігархів та знизить ефективність виконання АМКУ своїх конституційних завдань щодо недопущення зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірного обмеження конкуренції та недобросовісної конкуренції, притягнення до відповідальності за відповідні порушення.

2) законопроєкт № 5431 у разі його схвалення в нинішній редакції не забезпечить досягнення цілей, обумовлених Законом України «Про запобігання загрозам національній безпеці, пов’язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)» та Планом заходів щодо запобігання зловживанню надмірним впливом особами, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархами), затвердженим Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.11.2021 р. № 1582-р.

3) законопроєкт №5431 не створює цілісної системи недопущення зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірного обмеження конкуренції та недобросовісної конкуренції, притягнення до відповідальності за відповідні порушення, і тому не досягає поставленої перед ним мети, а аналіз його змісту демонструє вибірковість реформування АМКУ;

4) Без внесення істотних змін, зокрема в частині забезпечення справжньої незалежності АМКУ та його керівництва, законопроєкт №5431 сприятиме зловживанням надмірним впливом особами, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархами).