exit
search
23 жовтня 2019

Висновок на проекти Законів України №2237 та №2237-1

ВИСНОВОК
на проекти законів України
«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою приведення у відповідність до Закону України
«Про внесення змін до статті 80 Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України» 
(реєстр. № 2237 від 7 жовтня 2019 року)
і «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою забезпечення гармонізації кримінального процесуального законодавства з положеннями 
Закону України «Про внесення змін до статті 80 Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України» 
(реєстр. № 2237-1 від 18 жовтня 2019 року)

Завантажити

1. Відповідно до пояснювальних записок до обох зазначених законопроектів, їх метою є приведення у відповідність до Конституції України положень законодавчих актів України, що має забезпечити реалізацію скасування депутатської недоторканності.

Насправді положення обох законопроектів, крім повторення положення ст. 80 Конституції України щодо депутатського індемнітету у ст. 27 Закону України «Про статус народного депутата України» та скасування частин 2–4 ст. 482 Кримінального процесуального кодексу України, не стосуються приведення (гармонізації) законодавчих актів України у відповідність до Конституції України, оскільки Конституція України будь-яких положень щодо недоторканності народних депутатів України, після набрання 1 січня 2020 року чинності Законом України «Про внесення змін до статті 80 Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України», не міститиме.

2. Наразі правом недоторканності на час виконання повноважень, що означає також певну форму імунітету від кримінальної відповідальності, на підставі Конституції України користуються тільки Президент України (ст. 105), судді (ст. 126) і судді Конституційного Суду України (ст. 149).

При цьому суддю та суддю Конституційного Суду України не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, без згоди Вищої ради правосуддя або без згоди Конституційного Суду України, відповідно.

Відомо, що ці положення Конституції України стосовно суддів і суддів Конституційного Суду України, які набули чинності ще 30 вересня 2016 року, не створили підстав для того, щоб передбачити у кримінальному процесуальному законодавстві України будь-які особливості початку досудового розслідування щодо суддів, проведення щодо них слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.

3. Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК) передбачає інститут особливого порядку кримінального провадження щодо окремої категорії осіб (глава 37).

Наразі такий особливий порядок, крім суддів і суддів Конституційного Суду України (а також до приведення ст. 482 КПК у відповідність до ст. 80 Конституції України), поширюється на обмежене коло осіб (ст. 480 КПК) і проявляється лише у тому, що:

а) цим особам повідомлення про підозру здійснює лише відповідний прокурор (ст. 481 КПК);

б) про застосування запобіжного заходу, ухвалення вироку щодо цих осіб повідомляються певні державні та інші органи чи службові особи (ст. 483 КПК).

Жодних особливостей щодо початку досудового розслідування щодо суддів, проведення щодо них слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій стосовно цих осіб КПК також не передбачає.

4. Визначені у статтях 480–483 КПК незначні особливості кримінального провадження випливають зі встановленого законами особливого статусу зазначених осіб (кандидата у Президенти України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови і члена Рахункової палати, депутата місцевої ради, адвоката, Генерального прокурора, його заступника, прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Директора та працівників Національного антикорупційного бюро України, Голови Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступника).

Проте, будь-які особливості кримінального провадження не повинні заперечувати право на справедливий суд, передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також суперечити ст. 21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

5. Міжнародне право не регулює питання імунітетів у національному контексті (у т.ч. питання парламентського імунітету). Винятком є стаття 30(2) Конвенції ООН проти корупції 2003 року, що містить рамкове зобов’язання для держав-членів:

«Кожна Держава-учасниця вживає таких заходів, які можуть бути необхідними, щоб встановити або забезпечити, відповідно до своєї правової системи і конституційних принципів, належну збалансованість між будь-якими імунітетами або привілеями, наданими її державним посадовим особам у зв’язку з виконанням ними своїх функцій, і, можливо, у випадку необхідності, здійснювати ефективне (підкреслено мною. М.Х.) розслідування і кримінальне переслідування та виносити судове рішення у зв’язку зі злочинами, визначеними цією Конвенцією».

6. Слід нагадати також положення Звіту Європейської комісії за демократію через право про предмет застосування та зняття депутатських імунітетів (CDL-AD(2014)011)[1]

Венеціанська комісія, зокрема, зазначила, що:

- «інститут парламентської недоторканності повинен мати обмежений характер та не застосовуватися за відсутності для того вагомих причин. За жодних умов не може бути абсолютної та безумовної недоторканності від переслідування за всі (підкреслено мною. М.Х.) кримінальні правопорушення» (пар. 155, 158);

- «правила щодо недоторканності у вузькому сенсі можуть захищати члена парламенту від затримання, тримання під вартою або кримінального переслідування, але вони не повинні поширюватися на попередні етапи розслідування» (пар. 159);

- недоторканність у вузькому сенсі повинна мати тимчасовий характер. Достатньо, щоб вона обмежувалася каденцію, в межах якої було висунуто обвинувачення. Збереження імунітету на весь час перебування особи у статусі члена парламенту може мати негативний наслідок у вигляді стимулювання бажання залишатися в парламенті з метою уникнення відповідальності» (пар. 160);

- «загалом підстави для позбавлення недоторканності у вузькому сенсі повинні регламентуватися більш детально та чітко, аніж зазвичай це має місце у багатьох правових системах. Зокрема, ці підстави повинні охоплювати випадки, коли:

- члена парламенту виявлено на місці вчинення злочину;

- йдеться про вчинення серйозного злочину;

- злочин не пов’язаний з виконанням парламентських функцій» (пар. 162-163).

7. У Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи 2127 (2016) «Парламентський імунітет: оспорювання обсягу привілеїв та імунітетів, якими користуються члени Парламентської асамблеї»[2] вказано: «Парламентський імунітет захищає вільне виконання парламентських функцій і незалежно від того, поширюється він на дії, що мають безпосереднє відношення до виконання парламентських обов’язків, або ж на дії, не пов’язані з ними, він не повинен бути предметом зловживань або засобом перешкоджання здійсненню правосуддя; ефективне виконання повноважень передбачає дотримання норм етики і обов’язок звітувати за свої дії; імунітет не є системою забезпечення безкарності» (п. 12.2) (підкреслено мною. М.Х.).

8. У рамках моніторингу, що здійснюється в межах Стамбульського плану дій по боротьбі з корупцією Мережею Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) по боротьбі з корупцією для Східної Європи та Центральної Азії, Україні було адресовано низку рекомендацій щодо недоторканності народних депутатів України у вузькому сенсі:

«Нова рекомендація 2.6:

- переглянути законодавство, забезпечивши, щоб процедури зняття імунітетів народних депутатів і суддів були прозорими, ефективними, ґрунтувалися на об’єктивних критеріях і не були вразливі до зловживань;

- обмежити певною мірою недоторканність суддів і народних депутатів, наприклад, шляхом введення функціонального імунітету і дозволу арешту у випадках, коли особа затримана на місці злочину;

- скасувати додаткові обмеження слідчих дій відносно народного депутата, не передбачені Конституцією України» (підкреслено мною. М.Х.).

9. У Звіті щодо України за підсумками Четвертого раунду оцінювання (GrecoEval4Rep(2016)9)[3] ГРЕКО висловила такі міркування:

«Необхідно розробити ґрунтовні критерії щодо зняття недоторканності у випадках упіймання відповідної особи на місці вчинення злочину («flagrante delicto»), вчинення особливо серйозних злочинів, на пізніх етапах провадження, або коли інкриміноване порушення, не пов’язане з жодними депутатськими повноваженнями. Щодо останнього елементу група експертів ГРЕКО підкреслює необхідність встановити чіткі критерії для оцінки ступеню зв’язку діяння з виконанням офіційних депутатських функцій. Це допоможе визначити, чи діє у конкретному випадку недоторканність особи, і чи її можна/потрібно зняти.… ГРЕКО рекомендує вжити чітких і ефективних заходів, за якими зняття недоторканності з парламентарів не перешкоджатиме кримінальному переслідуванню народних депутатів, які підозрюються у вчиненні корупційних злочинів (підкреслено мною. М.Х.), зокрема шляхом прийняття пояснень з цього питання з чіткими та об’єктивними критеріями» (п. 104).

10. Із зазначеного випливає, що будь-які обмеження чи ускладнення порядку притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності, затримання чи арешту не повинні поширюватися на випадки, коли:

1) народного депутата України затримано під час або відразу ж після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину;

2) є підстави вважати, що народний депутат України вчинив тяжкий чи особливо тяжкий злочин, очевидно не пов’язаний з виконанням ним його службових чи представницьких повноважень. Йдеться, зокрема, про вчинення: а) злочинів проти життя, здоров’я, статевої свободи та недоторканності особи; б) злочинів проти власності; в) злочинів, вчинених народним депутатом України щодо його близького родича або члена сім’ї; г) корупційних злочинів.

11. Крім того, що додаткові гарантії депутатської недоторканності, передбачені чинними ч. 2 ст. 27 Законом «Про статус народного депутата України» та ч. 3 ст. 482 КПК, а також статтею 482-2 проекту № 2237 і проекту № 2237-1 суперечать наведеним вище міжнародним стандартам, згідно з якими парламентська недоторканність не повинна поширюватися на попередні етапи кримінального розслідування, вони також:

- юридично не випливають з чинної ч. 3 ст. 80 чи з будь-яких інших положень Конституції України. Ані Конституція, ані КПК не передбачають юридичного зв’язку між притягненням особи до кримінальної відповідальності та можливістю чи неможливістю здійснення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Наприклад, стаття 234 КПК, яка регламентує проведення обшуку, взагалі не обумовлює, що ця слідча (розшукова) дія може бути проведена лише в житлі особи, що притягується до кримінальної відповідальності;

- видаються непропорційними, оскільки невиправдано ускладнюють можливість здійснення кримінального провадження щодо народних депутатів України, зокрема, у справах про корупційні злочини.

12. Як випливає із обох законопроектів, скасоване положення ст. 80 Конституції України, згідно з якими «народні депутати України не можуть бути без згоди Верховної Ради України притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані», фактично пропонується замінити положеннями, згідно з якими  навіть почати кримінальне провадження щодо народного депутата України (внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості, що можуть свідчити про вчинення ним кримінального правопорушення), а також затримати чи заарештувати народного депутата України буде неможливо:

- без згоди Генерального прокурора (виконувача обов’язки Генерального прокурора) – згідно із законопроектом № 2237 від 7 жовтня 2019 року

- без згоди Генерального прокурора (виконувача обов’язки Генерального прокурора) або заступника Генерального прокурора – керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) – згідно із законопроектом № 2237-1 від 18 жовтня 2019 року.

Таким чином, так само, як набула іншої форми суддівська недоторканність – замість згоди Верховної Ради України для затримання чи арешту судді, згідно із законом від 2 червня 2016 року, стала необхідною згода Вищої ради правосуддя, а судді Конституційного Суду України – згода Конституційного Суду України, депутатська недоторканність не скасовується, а просто набуває іншої форми.

Вирішення цього питання у законопроектах, причому не колегіальним органом (Верховною Радою України), а одноосібно Генеральним прокурором (виконувачем обов’язки Генерального прокурора) або заступником Генерального прокурора – керівником САП, суперечить вимозі прозорості і є вразливим до зловживань, не ґрунтується на об’єктивних критеріях і не відповідає вимозі функціонального імунітету.

13. Крім того, відповідно до законопроекту №2237 Генеральний прокурор (виконувач обов’язки Генерального прокурора) повинен буде у кожному відповідному кримінальному провадженні особисто, зокрема:

- вносити до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення народним депутатом України. Напевно, що і всі зміни до ЄРДР щодо правової кваліфікації тощо має вносити також ця ж особа;

- підтримувати клопотання про дозвіл на затримання народного депутата України;

- підтримувати клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту, у т.ч. у разі зміни цих запобіжних заходів;

- підтримувати клопотання про обшук щодо народного депутата України;

- підтримувати клопотання про накладення арешту на кореспонденцію народного депутата України;

- підтримувати клопотання про установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу щодо народного депутата України;

- підтримувати клопотання про спостереження за особою, річчю або місцем щодо народного депутата України;

- підтримувати клопотання про моніторинг банківських рахунків народного депутата України;

- підтримувати клопотання про аудіо-, відеоконтроль місця щодо народного депутата України;

- підтримувати клопотання про контроль за вчиненням злочину щодо народного депутата України (в окремих випадках);

- підтримувати клопотання про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, щодо народного депутата України[4];

- продовжувати у разі необхідності строк проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як це випливає із ч. 5 ст. 246 КПК.

Профанація будь-якої публічної діяльності є неприйнятною, але очевидно, що факт «підтримання клопотання» має означати як мінімум прочитання проекту клопотання і ознайомлення з іншими матеріалами кримінального провадження, для чого вимагається певний час.

За умови, що одночасно буде розслідуватися, наприклад, десять кримінальних проваджень щодо народних депутатів України, Генеральному прокурору (виконувачу обов’язки Генерального прокурора) не залишиться часу для виконання інших його повноважень.

У цьому зв’язку слід також нагадати, що відповідно до КПК, Генеральний прокурор зобов’язаний або уповноважений особисто:

- реалізовувати право на подання апеляційної та касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від участі в судовому провадженні (ч. 4 ст. 36);

- доручати здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування (ч. 5 ст. 36);

- скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня у межах строків досудового розслідування (ч. 6 ст. 36);

- вносити клопотання про відсторонення від посади Директора Національного антикорупційного бюро України, про продовження строку відсторонення від посади (ч. 3 ст. 154, ст. 158);

- вносити клопотання про відсторонення від посади Голови Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступника, про продовження строку відсторонення від посади (ст. 155, ст. 158);

- вносити клопотання про відсторонення судді від здійснення правосуддя та про продовження строку тимчасового відсторонення судді від здійснення правосуддя (ст. 155-1);

- вирішувати спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України (ч. 5 ст. 218);

- вносити клопотання про продовження до дванадцяти місяців строку досудового розслідування у всіх кримінальних провадженнях (ч. 5 ст. 294);

- повідомляти про підозру: адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові, народному депутату України, кандидату у Президенти України, Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини, Голові або іншому члену Рахункової палати, прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Директору або іншому працівнику Національного антикорупційного бюро України, заступникам Генерального прокурора, Голові Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступнику, судді, судді Конституційного Суду України, присяжному на час виконання ним обов’язків у суді, Голові, заступнику Голови, члену Вищої ради правосуддя, Голові, заступнику Голови, члену Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, працівникам Національного антикорупційного бюро України, судді Вищого антикорупційного суду;

- виконувати повноваження щодо міжнародного співробітництва (розділ IX).

Велика кількість повноважень покладена особисто на Генерального прокурора також Законом «Про прокуратуру» та іншими законами України.

Жодна особа не здатна ефективно виконувати усі ці повноваження, і буде вимушена перекладати більшу їх частину, разом із відповідальністю, на підлеглих.

14. Проте, ідея функцій прокуратури і самостійності прокурорів, визначена у статтях 129 і 131-1 Конституції України та Законі «Про прокуратуру», полягає у тому, що кожен конкретний прокурор:

1) здійснює керівництво досудовим розслідуванням у відповідному кримінальному провадженні;

2) наглядає за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку у зазначеному кримінальному провадженні;

3) підтримує публічне обвинувачення в суді у відповідному кримінальному провадженні;

4) є самостійним при прийнятті усіх рішень в межах відповідного кримінального провадження;

5) несе персональну відповідальність за результати досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні.

Положення обох законопроектів руйнують ці конституційні засади.

 

15. Висновок.

Виходячи із рекомендацій міжнародних організацій, можна погодитися із тим, щоб у КПК були передбачені тільки положення, згідно з якими:

1) письмове повідомлення про підозру народному депутату України здійснює Генеральний прокурор (виконувач обов’язки Генерального прокурора), а з огляду на певну автономність САП в системі прокуратури України у випадках, коли досудове розслідування здійснюється детективами НАБУ, – заступник Генерального прокурора – керівник САП (це положення частково вже передбачене у ст. 481 чинного КПК[5]);

2) затримання, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту щодо народного депутата України, здійснюються за умови погодження їх Генеральним прокурором (виконувачем обов’язки Генерального прокурора), або заступником Генерального прокурора – керівником САП, за винятком випадків, коли:

- народного депутата України затримано під час або відразу ж після вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину;

- є підстави вважати, що народний депутат України вчинив тяжкий чи особливо тяжкий злочин, не пов’язаний з виконанням його службових чи представницьких повноважень.

Хавронюк М. І.,
позаштатний консультант Комітету Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності,
член правління Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор

 


[1] Report on the scope and lifting of parliamentary immunities, adopted by the Venice Commission at its 98th plenary session (Venice, 21-22 March 2014) .

[2] Resolution 2127 (2016) Parliamentary immunity: challenges to the scope of the privileges and immunities enjoyed by members of the Parliamentary Assembly .

[3] Evaluation Report on Ukraine. Fourth Evaluation Rounds, adopted by GRECO ay its 76th Plenary Meeting (Strabourg, 19-23 June 2017) .

[4] У законопроектах №№ 2237 і 2237-1 йдеться про «підтримання клопотання про дозвіл на застосування інших заходів, у тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата України». У цьому зв’язку слід також зазначити, що:

- у народних депутатів України немає прав і свобод, відмінних від прав і свобод будь-якої людини і громадянина. Тому таке формулювання є некоректним;

- КПК не передбачає переліку «негласних слідчих (розшукових) дій, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата України». Тому при застосуванні такої норми на практиці слідчим, прокурорам і судам потрібно буде в кожному випадку визначати, чи обмежує та або інша дія права і свободи народного депутата України. Очевидно, що відсутність конкретних критеріїв не дозволить застосовувати це положення однаково в усіх випадках.

[5] Оскільки у Генеральній прокуратурі України запроваджено розподіл повноважень між заступниками Генерального прокурора, згідно з яким відповідні заступники є відповідальними за організацію досудового розслідування у тих чи інших органах досудового розслідування (Державне бюро розслідувань, Національна поліція, Служба безпеки України тощо), було б доцільно розглянути питання про можливість уповноваження здійснювати повідомлення про підозру народному депутату України також й інших заступників Генерального прокурора, крім керівника САП.