Висновок щодо проблем антимонопольних Законів України під кутом зору надмірного впливу олігархів на економічне, політичне, та суспільне життя
Експерти проаналізували ЗУ «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про природні монополії» та «Про Антимонопольний комітет України» під кутом зору надмірного впливу олігархів на економічне, політичне, та суспільне життя
Член правління Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор Микола Хавронюк та виконавчий директор ГО «Разом проти корупції» Михайло Серебряков підготували висновок щодо проблем антимонопольних Законів України під кутом зору надмірного впливу олігархів на економічне, політичне, та суспільне життя
Закон України «Про захист економічної конкуренції»
1. Можливість ухилення від необхідності отримання згоди АМКУ на концентрацію суб’єктів господарювання шляхом здійснення її частинами.
За визначеної у ст. 24 Закону «Про захист економічної конкуренції» сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів, концентрація суб’єктів господарювання потребує попередньої згоди органів АМКУ.
Проте, Закон не містить запобіжників проти здійснення зловмисниками (зокрема, олігархами) таких концентрацій протягом певного часу частинами з обходом вимоги про отримання згоди органів АМКУ. Зокрема, строку, протягом якого транзакції між одними і тими ж суб’єктами господарювання вважаються однією концентрацією.
2. Широкі можливості для свавільної відмови органів АМКУ в розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Закон «Про захист економічної конкуренції» (ч. 2 ст. 36) надає органам АМКУ практично необмежені можливості для необґрунтованої відмови в розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема у випадках, коли дія чи бездіяльність, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, «не має відчутного впливу на умови конкуренції на ринку».
Аналогічний підхід закладено в ч. 3 ст. 46 зазначеного Закону, згідно з якою за умови виконання положень рекомендацій органів АМКУ у разі, якщо порушення «не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції», «не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству» та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається. Це положення ставить долю провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в повну залежність від суб’єктивного сприйняття посадових осіб органів АМКУ.
Зазначені положення дозволяють органам АМКУ свавільно, але формально на законній підставі не реагувати практично на будь-які порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі діючи в інтересах окремих суб’єктів господарювання, їх груп (в т.ч. олігархів), за неправомірну вигоду або під політичним тиском, незалежно від розміру спричиненої відповідними порушеннями шкоди.
3. Наявність в олігархів інструментів «купівлі» бездіяльності посадових осіб для «легалізації» узгоджених дій та концентрації.
Положення ч. 2 ст. 28 та ч. 3 ст. 30 Закону «Про захист економічної конкуренції» встановлює, що рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію вважається прийнятим, якщо органи АМКУ не розпочали розгляд відповідної справи протягом належного згідно з законом строку (25 днів – 3 місяці).
Фактично, йдеться про принцип мовчазної згоди, що, з одного боку, надає суб’єктам господарювання захист від саботажу в розгляді їх заяв та супутнього вимагання за рішення неправомірної вигоди, а з іншого – надає посадовим особам АМКУ стимул для умисного невиконання своїх обов’язків з корисливих мотивів.
4. Наявність в олігархів можливості уникнути примусового поділу зі збереженням монопольного (домінуючого) становища на ринку. Відсутність інструментів для добровільного поділу монополістів.
Положення ч. 2 ст. 53 Закону «Про захист економічної конкуренції» дозволяють органам АМКУ не застосовувати примусовий поділ суб’єкта господарювання, навіть якщо цей суб’єкт зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку, у випадках:
1) неможливості організаційного або територіального відокремлення підприємств, структурних підрозділів чи структурних одиниць;
2) наявності тісного технологічного зв’язку підприємств, структурних підрозділів чи структурних одиниць (якщо обсяг продукції, яка вживається суб’єктом господарювання, перевищує 30% валового обсягу продукції підприємства, структурного підрозділу чи структурної одиниці).
Такий перелік винятків є абстрактним і вразливим для зловживань та маніпулювання законом. Зокрема, це дозволяє олігархам у корупційний спосіб спонукати органи АМКУ «знаходити» перешкоди для примусового поділу суб’єктів господарювання.
При цьому Закон надає монополістам, які підлягають примусовому поділу, можливість здійснювати власну реорганізацію на свій розсуд за умови усунення монопольного (домінуючого) становища відповідного суб’єкта господарювання на ринку (ч. 4 ст. 53).
Недосконалість та неконкретність зазначених положень дозволяють олігархам легально зберігати своє монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Крім того, Закон «Про захист економічної конкуренції» (ст. 53) передбачає виключно примусовий спосіб поділу компаній-монополістів та не містить для цього добровільної альтернативи.
При цьому законодавець заклав у процедуру примусового поділу досить складний механізм реалізації. Цей механізм працює виключно у разі одночасного доведення факту наявності монопольного становища, зловживання ним та можливості реалізувати примусовий поділ, що дає значні можливості саботувати такий поділ або, щонайменше, суттєво розтягнути його в часі. Певно, з цих причин примусовий поділ в Україні було застосовано лише один раз.
В свою чергу, Закон не містить жодного інструментарію для добровільного поділу монополістів, який міг би ініціювати сам суб’єкт господарювання, без необхідності встановлювати факт порушення законодавства про захист економічної конкуренції (зокрема, зловживань монопольним становищем) та без покарання компаній у разі фактичного поділу, що і стало б стимулом для такого добровільного поділу.
5. Можливість проведення необмеженого затягування примусового поділу монополістів.
Частина 3 ст. 53 Закону «Про захист економічної конкуренції» встановлює тільки мінімальний строк примусового поділу суб’єкта господарювання (6 місяців), але не максимальний, що дозволяє затягувати такий поділ практично необмежений строк.
Такий недолік є для цього інструменту протидії зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку критичною вразливістю.
6. Відсутність/недостатність в органів АМКУ належного інструментарію для розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Положення Закону «Про захист економічної конкуренції» не деталізують порядок проведення органами АМКУ перевірок суб’єктів господарювання, що дозволяє їх проводити, по суті, навіть за відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Це може призводити до неофіційного ініціювання таких перевірок з боку олігархів у рамках боротьби між собою та з метою організації утиску інших конкурентів, а також стимулює свавільний та вибірковий підхід до перевірки суб’єктів господарювання з боку публічних посадових осіб.
Законом «Про захист економічної конкуренції» врегульовано лише порядок вилучення доказів, накладення арешту, але не деталізовано процедуру проведення перевірок. Крім того, відсутність в Законі положень щодо можливості проведення перевірок органами АМКУ у місцях проживання та інших володіннях осіб робить його, інших інструментів розслідування значною мірою безпорадним перед приховуванням доказів порушення законодавства про захист економічної конкуренції (на підставі рішення суду).
7. Неврахування скоординованого характеру порушень з боку учасників групи суб’єктів господарювання.
Частина справ, які розслідує і за якими приймає рішення АМКУ, стосується порушень, вчинених групою суб’єктів господарювання. Проте Закон «Про захист економічної конкуренції» (зокрема, ст. 56) при притягненні до відповідальності групи суб’єктів господарювання передбачає накладення штрафів на кожного учасника групи окремо (тобто не солідарно та не субсидіарно). Такий підхід не враховує скоординованого характеру вчинення учасниками таких груп порушень законодавства про захист
економічної конкуренції (для реагування на порушення з боку груп суб’єктів господарювання більш доцільною видається солідарна відповідальність).
Крім того, за деякими даними, під час оскарження рішень АМКУ в судах судді відмовляються об’єднувати в одне провадження справи щодо порушень, вчинених групою суб’єктів господарювання, та розглядають накладання штрафів по кожному учаснику узгоджених дій (попри їх належність до групи компаній – єдиного суб’єкта господарювання) в окремих судових провадженнях. Як наслідок, враховуючи різний склад суду по кожному провадженню, трапляються випадки скасування рішення АМКУ щодо одних суб’єктів господарювання та залишення його в силі щодо інших, незважаючи на те, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції було єдиним і вчиненим за участю всіх зазначених суб’єктів. Така практика призводить до неефективності судового розгляду, нераціонального використання ресурсів АМКУ та суперечливого правозастосування.
Все це послаблює АМКУ у його протидії порушенням з боку олігархів.
8. Відсутність кримінальної відповідальності за найбільші порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Закон «Про захист економічної конкуренції» (ст. 50) визначає 20 порушень законодавства про захист економічної конкуренції. За такі порушення законодавець передбачає штрафи (ст. 52), примусовий поділ (ст. 53), адміністративну відповідальність посадових осіб та інших працівників суб’єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (ст. 54), відшкодування шкоди (ст. 55).
Водночас масштаб деяких порушень (антиконкурентні узгоджені дії, у тому числі так звані «картелі», зловживання монопольним становищем, дискримінація конкурентів) та шкода внаслідок їх вчинення можуть бути настільки великими, що подібного роду санкції за них видаватимуться непропорційно м’якими. Такий стан справ стимулює тих же олігархів безкарно (або практично безкарно) знищувати систему ринкової економіки країни, від чого потерпають, в першу чергу, споживачі та все суспільство.
Перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції потребує перегляду та виокремлення найбільш суттєвих видів (масштабів) порушень, за які в Кримінальному кодексі України доцільно передбачити кримінальну відповідальність.
Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції»
Закон «Про захист від недобросовісної конкуренції» покликаний забезпечити суб’єктам ринкової економіки ефективний захист дій у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (недобросовісної конкуренції).
Цей Закон встановлює 15 видів недобросовісної конкуренції. А саме йдеться про: неправомірне використання позначень (ст. 4); неправомірне використання товару іншого виробника (ст. 5); копіювання зовнішнього вигляду виробу (ст. 6); порівняльна реклама (ст. 7); дискредитація суб’єкта господарювання (ст. 8); схилення до бойкоту суб’єкта господарювання (ст. 10); схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника) (ст. 11); підкуп працівника, посадової особи постачальника (ст. 13); підкуп працівника, посадової особи покупця (замовника) (ст. 14); досягнення неправомірних переваг у конкуренції (ст. 15); поширення інформації, що вводить в оману (ст. 15-1); неправомірне збирання комерційної таємниці (ст. 16); розголошення комерційної таємниці (ст. 17); схилення до розголошення комерційної таємниці (ст. 18); неправомірне використання комерційної таємниці (ст. 19).
За результатами аналізу Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» не встановлено положень, які сприяють надмірному впливу олігархів.
Олігархи та пов’язані з ними суб’єкти господарювання, загалом, можуть однаковою мірою як практикувати недобросовісну конкуренцію, так і бути її жертвами.
Притягнення суб’єкта господарювання до відповідальності за недобросовісну конкуренцію, особливо крупного (в т.ч. олігарха), окрім великих штрафів (ст. 21 Закону) завдає відчутного удару по його репутації, в тому числі у відносинах з контрагентами економічно розвинених держав.