Аналіз проєкту Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції» 

Суть змін, запропонованих законопроєктом

---

1) виключення статті 1643 КУпАП «Недобросовісна конкуренція», яка передбачає адміністративну відповідальність за:

а) незаконне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітацію, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені (ч. 1 ст. 1643);

б) умисне поширення неправдивих або неточних відомостей, які можуть завдати шкоди діловій репутації або майновим інтересам іншого підприємця (ч. 2 ст. 1643);

в) отримання, використання, розголошення комерційної таємниці, а також іншої конфіденційної інформації з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця (ч. 3 ст. 1643);

2) виключення статті 1661 КУпАП «Зловживання монопольним становищем на ринку«, яка передбачає адміністративну відповідальність за:

а) нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів в нерівне становище;

б) нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту;

в) обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обороту товарів з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;

г) часткова або повна відмова від реалізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;

ґ) інші дії, спрямовані на створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) інших підприємців, встановлення монопольних цін (тарифів, розцінок) на свої товари, а також дискримінаційних цін, що обмежують права окремих споживачів;

3) виключення статті 1662 КУпАП «Неправомірні угоди між підприємцями«, яка передбачає адміністративну відповідальність за укладення угод, спрямованих на встановлення (підтримання) монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок, розподіл ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи за іншими ознаками з метою їх монополізації, усунення з ринку або обмеження доступу на нього продавців, покупців, інших підприємців;

4) виключення статті 1663 КУпАП «Дискримінація підприємців органами влади і управління«, яка передбачає адміністративну відповідальність за:

а) заборону створення нових підприємств чи інших організаційних форм підприємництва в будь-якій сфері діяльності;

б) встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво певних видів товарів з метою обмеження конкуренції;

в) примушування підприємців до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні та інші об’єднання підприємств;

г) примушування підприємців до пріоритетного укладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів, прийняття рішень про централізований розподіл товарів, що призводить до монопольного становища на ринку;

ґ) встановлення заборони на реалізацію товарів з одного регіону республіки в інший;

д) надання окремим підприємцям податкових та інших пільг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших підприємців, що призводить до монополізації ринку певного товару;

е) обмеження прав підприємців щодо придбання та реалізації товарів, встановлення заборон чи обмежень відносно окремих підприємців або груп підприємців;

5) доповнення статті 1664 КУпАП «Порушення порядку подання інформації та виконання рішень, створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету» новими частинами, які передбачають впровадження адміністративної відповідальності за:

а) створення перешкод працівникам АМКУ, його територіальних відділень у проведенні перевірок, а також у проведенні огляду, вилученні майна, предметів, документів чи інших носіїв інформації;

б) неявку на виклик для надання пояснень, які стосуються розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

в) невиконання рішень, попередніх рішень органів АМКУ чи їх виконання не в повному обсязі (замість нинішнього «ухилення від виконання рішень АМКУ та його територіальних відділень, чи несвоєчасне виконання їх рішень).

 

Законопроєкт №5432 системно пов’язаний із проектом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України« (реєстр. № 5431 від 27.04.2021 р.). Проте, значна частина його положень містить недоліки та передбачає негативні регуляції, які замість збільшення ефективності АМКУ сприятимуть підриву його інституційної спроможності та погіршенню ситуації із захистом економічної конкуренції.

 

Щодо негативних наслідків виключення окремих статей КУпАП

---

Законопроєкт №5432 передбачає виключення з КУпАП статей 1643 «Недобросовісна конкуренція», 1661 «Зловживання монопольним становищем на ринку«, 1662 «Неправомірні угоди між підприємцями«, 1663 «Дискримінація підприємців органами влади і управління».

Як зазначено у пояснювальній записці, причиною цього є те, що кваліфікація та юридичний склад адміністративних правопорушень, які передбачені статтями 164-3, 1661–1664 КУпАП, випливають з положень Закону України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності», який втратив чинність із набранням чинності Законом України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. Тобто, об’єктивна сторона порушень законодавства про захист економічної конкуренції та відповідних адміністративних правопорушень частково не збігається.

Як вбачають розробники законопроєкту №5432, зміст статей 1643, 1661–1663 КУпАП стосується тих правопорушень у сфері захисту економічної конкуренції, склад яких та (або) відповідальність за які не відповідають положенням законів України «Про захист економічної конкуренції« (ст. 54) та «Про захист від недобросовісної конкуренції» (ст. 20). Враховуючи, що об’єктивна сторона адміністративного правопорушення, вчиненого посадовою особою органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи суб’єкта господарювання, не існує окремо від об’єктивної сторони відповідного правопорушення, передбаченого законодавством про захист економічної конкуренції, вчиненого юридичною особою, застосування у таких випадках адміністративної відповідальності, передбаченої статтями 1643, 1661–1663 Кодексу, до задіяних посадових осіб є «неможливим».

Водночас недоцільним є виключення ст. 1663 КупАП «Дискримінація підприємців органами влади і управління» з таких міркувань. 

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», одним із видів порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю. При цьому частиною 2 ст. 15 цього Закону України визначено, що такими антиконкурентними діями визнаються, зокрема:

1) заборона або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалізацію певних видів товарів;

2) пряме або опосередковане примушення суб’єктів господарювання до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні чи інші форми об’єднань або здійснення узгоджених дій концентрації суб’єктів господарювання в інших формах;

3) пряме або опосередковане примушення суб’єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів чи першочергового їх придбання у певних продавців;

4) будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб’єктами господарювання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи продавців;

5) встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного регіону країни в іншому або надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому в певному обсязі чи за виконання певних умов;

6) надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

7) дія, внаслідок якої окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами;

8) дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи  реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком.

Відповідно до ч. 2 ст. 54  Закону України «Про захист економічної конкуренції», посадові особи органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю несуть адміністративну відповідальність лише за правопорушення, передбачені пунктами 4, 13–16 ст. 50 цього Закону. У цьому переліку немає антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

 Із наведеним вище переліком антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю в законах про притягнення до відповідальності за їх вчинення певною мірою узгоджується (кореспондується) тільки стаття 1663 КУпАП «Дискримінація підприємців органами влади і управління».

Іншими словами, виключення статті 1663 КупАП може унеможливити притягнення порушників до відповідальності за антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

До того ж, повне виключення з КУпАП статей 1643 «Недобросовісна конкуренція», 1661 «Зловживання монопольним становищем на ринку«, 1662 «Неправомірні угоди між підприємцями» та «1663 «Дискримінація підприємців органами влади і управління» вважаємо помилковим. Зазначений в них досить великий перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції не збігається та не охоплений переліком порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначений у ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Скасування зазначених статей зробить описану в них практику безкарною навіть на формальному рівні, тому актуалізація положень зазначених статей та збільшення розміру штрафів за відповідні порушення видаються більш доцільними.

Щодо розмірів адміністративних штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції 

---

Розміри штрафів від 5 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян  (нмдг), передбачені в статтях 1643, 1661–1664 КУпАП, в переважній більшості є незначними порівняно зі шкодою від таких порушень. Такі невеликі штрафи, по суті, виступають для суб’єктів господарювання та інших суб’єктів правопорушення стимулом до вчинення відповідних правопорушень. В поєднанні з можливістю для органів АМКУ свавільно відмовляти в розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо дія чи бездіяльність, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з позиції таких органів, «не має відчутного впливу на умови конкуренції на ринку« (ч. 2 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), таке регулювання створює корупційні ризики та, певною мірою, інструментарій для забезпечення безкарності навіть кричущих порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У свою чергу, вирішуючи одну проблему (непропорційно низькі штрафи), розробники законопроєкту №5432 створюють дві інші.

По-перше, це непропорційно великі штрафи. У 2016 році відбувся Огляд Організацією економічного співробітництва та розвитку законодавства і політики у сфері забезпечення конкуренції України, за результатами якого ОЕСР надала рекомендації законодавчій владі та національному уряду щодо конкурентного права та політики в Україні, зокрема, в частині запровадження особистої відповідальності та посилення адміністративної відповідальності фізичних осіб. 

Реалізація зазначених положень дозволить також збільшити дохідну частину Державного бюджету України, оскільки відповідно до п. 23 ч. 2 ст. 29 Бюджетного кодексу України до доходів загального фонду державного бюджету, зокрема, віднесено кошти від санкцій (штрафи, пеня тощо), що застосовуються відповідно до закону.

Погоджуючись із необхідністю посилення адміністративної відповідальності фізичних осіб за порушення конкурентного законодавства та внесення відповідних змін до застарілих положень КУпАП, мусимо констатувати, що законопроєктом №5432 пропонується встановити непропорційно великі штрафи щодо частини порушень. Наприклад, якщо порушник не надасть АМКУ затребувану інформацію, а потім протягом року вчинить це порушення повторно або вчинить «перешкоду« АМКУ при проведенні перевірки чи вилучення матеріалів, такому порушнику загрожує штраф в розмірі до 15 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 255 тис. грн. (ч. 3 ст. 1664 КУпАП), навіть якщо де-факто ці порушення були несуттєвими.

По-друге, це істотна різниця між мінімальною та максимальною межею стягнення. Із збільшенням розмірів штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції така різниця стає дуже значимою (до 10 тисяч нмдг), і такі перекоси створюють можливості для зловживань, вимагання неправомірної вигоди та вибірковості при визначенні розміру стягнення для посадових осіб АМКУ (складання чи утримання від складання протоколів про адміністративні правопорушення) та суддів (визнання чи невизнання особи винною та визначення розміру штрафу).

Рекомендації

---

1) залишити в КУпАП статті 1643 «Недобросовісна конкуренція», 1661 «Зловживання монопольним становищем на ринку«, 1662 «Неправомірні угоди між підприємцями« та «1663 «Дискримінація підприємців органами влади і управління«, водночас актуалізувавши застарілі формулювання їх диспозицій, та співмірно збільшити розміри штрафів за описані в них порушення, або ж розмістити відповідні положення у Законі України «Про захист економічної конкуренції«;

2) встановити такі розміри стягнення (штрафу) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які виключать значний розрив між мінімальним та максимальним розміром стягнення і водночас забезпечать співмірність між тяжкістю порушення та розміром стягнення.

 

Висновки

---

1) законопроєкт №5432 у разі його схвалення в пропонованій редакції не забезпечить досягнення повною мірою цілей, обумовлених Законом України «Про запобігання загрозам національній безпеці, пов’язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)» та Планом заходів щодо запобігання зловживанню надмірним впливом особами, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархами), затвердженим Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.11.2021 р. № 1582-р.

2) законопроєкт №5432 містить суттєві недоліки та корупціогенні фактори, що загрожує зниженням ефективності відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надає посадовим особам АМКУ додаткові інструменти для зловживань, вибірковості в накладенні санкцій та вимагання неправомірної вигоди.