Що вас цікавить?

Щотижневий аналіз 23 – 29 листопада 2022 рокy

29.11.2022

Щотижневий аналіз Центру політико-правових реформ включає аналіз найважливіших процесів та подій у сферах конституціоналізму, політичних партій та виборів, урядування та публічної адміністрації, судівництва, протидії корупції, кримінальної юстиції та ін.


Щотижневий аналіз Центру політико-правових реформ включає аналіз найважливіших процесів та подій у сферах конституціоналізму, політичних партій та виборів, урядування та публічної адміністрації, судівництва, протидії корупції, кримінальної юстиції та ін.

Якщо ви бажаєте отримувати експертний аналіз електронною поштою – за останній тиждень і щовівторка – прохання надіслати листа за адресою media@pravo.org.ua.




Подія

23 листопада Європейська комісія “За демократію через право” (Венеційська комісія) опублікувала невідкладний (терміновий) висновок (CDL-PI(2022)046) щодо проєкту Закону “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку відбору кандидатур на посаду судді Конституційного Суду України на конкурсних засадах” від 12.08.2022 р. (реєстр. № 7662). Висновок був наданий у відповідь на запит Голови Верховної Ради України (лист від 10.10.2022 р.). Текст опублікованого висновку буде затверджений на майбутній 133-й пленарній сесії Венеційської комісії (Венеція 16-17 грудня 2022 р.).

Юридична оцінка

Висновок присвячений безпосередньому аналізу новацій законопроєкту № 7662 (пункти 15-67), однак при цьому містить ретроспективні згадки всіх позицій Венеційської комісії з приводу конкурсного відбору суддів КСУ, які були висловлені нею раніше (пункти 9-12): див. CDL-AD(2015)027, CDL-AD(2015)043, CDL-REF(2015)047, CDL-AD(2016)034, CDL-AD(2020)022, CDL-AD(2020)039), а також посилання на відповідні рекомендації Європейської комісії у висновку щодо заявки України на членство в ЄС.

В загальному, Венеційська комісія позитивно висловилася щодо намірів та зусиль України покращити конкурсний відбір кандидатів до суддів КСУ і вважає, що законопроєкт  № 7662 значною мірою сприятиме реалізації рекомендацій попередніх висновків Венеціанської комісії (пункт 68).

Водночас Комісія закликає українську владу поки проект змін перебуває на розгляді ВРУ повною мірою використати пропозиції Венеційської комісії для забезпечення необхідних гарантій незалежності, неупередженості та ефективності Дорадчої групи експертів (ДГЕ) відповідно до міжнародних стандартів. Зокрема, у висновку містяться такі рекомендації (пункт 69):

  1. Передбачити обмеження строку участі (“a sunset clause”) міжнародних представників в процесі відбору суддів КСУ (пункти 44-46).
  2. Передбачити чіткий термін повноважень для міжнародних членів ДГЕ, а також їхнє призначення через офіційний акт уповноваженого органу влади України (пункти 39, 44-46, 48).
  3. Cпростити процедуру відбору ВРУ члена ДГЕ для того, щоб уникнути блокування роботи інституції (пункт 38).
  4. Передбачити обрання або призначення додаткових членів (substitute members) ДГЕ (принаймні для міжнародних членів), які б могли замінити основних членів ДГЕ в разі дострокового припинення повноважень останніх (пункт 49).
  5. Передбачити, що критерії призначення суддів КСУ повинні враховувати стандарти гендерної рівності (пункт 62).
  6. Передбачити, щоб ДГЕ надавала відповідному субʼєкту призначення суддів КСУ імена перевірених кандидатів разом зі своєю оцінкою моральних якостей і професійної компетентності кожного із них. Така інформація з оцінкою кандидатів має бути доступною для громадськості (пункт 60).
  7. Методологія ДГЕ щодо оцінки моральних якостей та правничої компетентності має ґрунтуватися на передовій міжнародній практиці (пункт 51).
  8. Передбачити законодавчі положення (anti-deadlock mechanism) щодо вирішення ситуацій, якщо ДГЕ не може ухвалити рішення (пункт 56).
  9. Встановити граничні строки проведення процедури відбору та подання кандидатів на посаду судді КСУ до субʼєктів призначення (пункт 58).
  10. Забезпечити, щоб рішення субʼєктів призначення суддів КСУ щодо призначення або щодо відмови у призначенні відповідних кандидатів підлягали громадському контролю (​​public scrutiny) – тобто, були представлені громадськості (пункт 65).
  11. Залучити громадянське суспільство до процесу відбору кандидатів на посаду судді КСУ для того, щоб надавати інформацію та відгуки про кандидатів, а також забезпечувати моніторинг процесу (пункти 31-33).

Крім того, Венеційська комісія:

  1. вчергове звернула увагу на свою рекомендацію (CDL-AD(2015)027, пункт 25) щодо призначення суддів КСУ за квотою Парламенту виключно кваліфікованою більшістю (пункт 64) — однак, ця рекомендація може бути імплементована виключно через внесення змін до Конституції України, що неможливо в умовах поточного воєнного стану;
  2. додатково зазначила, що деякі положення законопроєкту є надзвичайно довгими та надто детальними, і нагадала про “золоте правило” структурування та розробки законодавчих актів[1] (пункт 67).

Також експерти ЦППР нагадують, що в законопроєкті № 7662 присутні положення, які  мають вади конституційності (див. пункт 5.7 Аналітичного бріфу “Законопроєкт щодо удосконалення порядку відбору кандидатур на посаду судді Конституційного Суду України на конкурсних засадах”).

Таким чином, ЦППР рекомендує ВРУ враховувати рекомендації цього висновку Венеційської комісії, а також усунути положення, які мають вади конституційності, під час розгляду та ухвалення законопроєкту № 7662 в другому читанні.

[1] Одна стаття не повинна містити більше ніж три частини (або абзаців), частина не повинна містити більше трьох речень, а речення не повинно містити більше однієї думки — див. Компіляцію висновків і звітів Венеційської комісії щодо законотворчих процедур і якості закону, схвалену Венеційською комісією на її 126-му пленарному засіданні (онлайн, 19-20 березня 2021 р.), CDL-PI(2021)003.

Ця публікація стала можливою завдяки щедрій підтримці американського народу, наданій через Агентство США з Міжнародного Розвитку (USAID). ЦППР був відповідальний за зміст публікації, але він не обов’язково відображає погляди USAID або Уряду США.



Подія

23 листопада у Верховній Раді зареєстрований проєкт Закону №8218 щодо кримінальної відповідальності за несанкціоноване поширення інформації про вогневе ураження об’єктів на території України.

Проєктом Закону передбачено доповнити статтю 114-2 новою частиною 1.

Оцінка ЦППР

Не можна погодитися зі змістом цього проєкту Закону з кількох причин.

  1. Проєктом Закону пропонується встановити відповідальність за «поширення інформації про вогневе ураження».

Таке формулювання суперечить принципу юридичної визначеності.

Згідно із Законом «Про інформацію» інформацією є будь-які (!) відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

З ч. 1 ст. 114-2 КК, у разі її прийняття в такому виді, буде неясно, про яку саме інформацію йдеться – про сам факт вогневого ураження чи про його конкретні характеристики (точні координати чи місцевість, наявність і кількість жертв, масштаб руйнувань тощо).

Таким чином, до кримінальної відповідальності може бути притягнута будь-яка особа, яка повідомила родичам про приблизний район вогневого ураження або повідомила співробітників про масштаб руйнувань, щоби пояснити неможливість своєї появи на роботі, тощо.

Крім того, інформація про вогневе ураження може містити дані про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, право доступу до якої і право поширення якої відповідно до ст. 50 Конституції України ніким не може бути обмежене. У ст. 13 Закону “Про інформацію” вказано, що інформація про стан довкілля, крім інформації про місце розташування військових об’єктів, не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом. Цей же Закон у ст. 21 передбачає, що до інформації з обмеженим доступом не можуть бути віднесені відомості, зокрема:

  • про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні ситуації, що сталися або можуть статися і загрожують безпеці людей;
  • про стан здоров’я населення і стан правопорядку;
  • про факти порушення прав і свобод людини.

Не відповідає принципу юридичної визначеності також і вказівка на «інші уповноважені державні органи».

Цей же принцип не дозволяє схвально ставитися до спроб описувати склад кримінального правопорушення, застосовуючи множину замість однини, оскільки за такого підходу незрозуміло, чому інформація має стосуватися не одного об’єкта, однієї будівлі чи однієї споруди, а кількох об’єктів, будівель чи споруд, чому останні мають забезпечувати діяльність не одного, а кількох органів державної влади та органів місцевого самоврядування, державних і комунальних підприємств, установ, організацій тощо.

  1. Тепер щодо принципу пропорційності.

Згідно з частиною 4 пропонованої редакції статті 114-2 КК, зазначене поширення інформації про вогневе ураження, якщо воно вчинене «з корисливих мотивів, або з метою надання такої інформації державі, що здійснює збройну агресію проти України, або її представникам, або іншим незаконним збройним формуванням,… за відсутності ознак державної зради або шпигунства», карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

Можливо, і бувають випадки, коли громадянин України – коригувальник ракетних обстрілів, діючи в інтересах держави-агресора, не отримує за свою підлу справу тридцять срібників, і корисливих мотивів немає. Але як же може не бути державної зради, якщо громадянин України корегує ракетні обстріли держави-агресора по території України, внаслідок яких гинуть люди і руйнується енергетична система України!? Що ж тоді державна зрада, зокрема у формі надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України?!

У цьому контексті слід також пам’ятати, що напади на цивільні об’єкти і напади невибіркового характеру, напади або знищення чи доведення до непридатності об’єктів, необхідних для виживання цивільного населення, перетворення цивільного населення або окремих цивільних осіб на об’єкт нападу, є воєнним злочином (статті 51, 52, 54, 85 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів), відповідальність за який передбачена статтею 438 КК України. Він карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років (ч. 1), а якщо відповідні дії поєднані з умисним вбивством,– позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі (ч. 2).

Громадянин України, який корегує ворожий вогонь, є пособником у злочині, передбаченому, відповідно, частинами 1 або 2 ст. 438 КК України, і повинен нести кримінальну відповідальність за цей злочин з посиланням на ч. 2 ст. 29 КК України, а також за злочин, передбачений ст. 111 КК України «Державна зрада» у формі надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, якщо є всі ознаки складу цього злочину, зокрема умисел.

Звісно, законодавцю ніщо не забороняє створити спеціальну норму, за якою може кваліфікуватися пособництво цивільної особи у воєнному злочині, суб’єктом якого зазвичай є комбатанти. Але, по-перше, така норма має бути розміщена у тому ж розділі, що і загальна, оскільки об’єкт посягання один і той самий, а по-друге, покарання у спеціальних нормах зазвичай є більш суворим ніж те, що в загальній нормі (інакше створюється нічим не обґрунтована так звана привілейована норма).

  1. З огляду на потреби кримінальної статистики і взагалі зручності не можна надавати інші номери вже чинним статтям або їх частинам. Якщо є потреба створити статтю, яка містить склад кримінального правопорушення, суміжний з тим, що передбачений, наприклад, у частинах 1 і 2 ст. 114-2 КК, треба робити це у новій статті 114-3 КК, але не перетворювати частини 1, 2 і 3 у частини 2, 3 і 4, додаючи нову частину 1. Тим більше, коли обтяжуючі ознаки, що залишились у перетвореній новій частині 4 ст. 114-2, не є релевантними щодо нової частини.
  2. Якщо існує потреба у тому, щоби передбачити кримінальну відповідальність за поширення (саме за відсутності ознак державної зради та шпигунства) певної (конкретної) інформації про результати відповідного вогневого ураження з метою виключити будь-яку можливість для держави-агресора її отримати з відкритих джерел, то треба сформулювати статтю 114-3 КК України.

У ній, з урахуванням вимог принципів юридичної визначеності та пропорційності, визначити:

1) певне діяння (поширення конкретної інформації), при чому в основному, а не кваліфікованому складі цього діяння має міститися вказівка на те, що воно вчинюється за відсутності ознак державної зради та шпигунства;

2) властиві лише для цього діяння обтяжуючі ознаки (наприклад, спричинення тяжких наслідків);

3) покарання, яке може бути реально виконаним в умовах воєнного часу – штраф та арешт (навряд чи в умовах ускладнення роботи центрів пробації, а також безробіття до таких видів покарань можна віднести громадські роботи і виправні роботи).