exit
search
24 листопада 2014

Криміналізація незаконних дій із заставленим майном: що мав на увазі законодавець?

22 вересня 2011 р. Верховна Рада України ухвалила Закон № 3795-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» (далі – Закон № 3795-VI), яким, зокрема, було внесено зміни до ст. 388 Кримінального кодексу  України («Незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт або яке описано чи підлягає конфіскації»). Порівняльний аналіз попередньої та чинної редакцій цієї статті КК дозволяє зробити висновок про те, що зазначеним Законом уперше в історії вітчизняного законодавства було запроваджено самостійну кримінальну відповідальність за незаконні дії із заставленим майном.

Про поняття «заставлене майно»

Проаналізувавши національне законодавство, покликане забезпечувати процедуру застави майна, ми встановили, що вона детально регламентована положеннями статей 572–593 ЦК України, нормами законів України «Про заставу» і «Про іпотеку».

Із змісту цих нормативно-правових актів випливає, що застава майна – це спосіб (вид) забезпечення зобов’язань (якщо інше не встановлено законом), в силу якого кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника (право застави).

Застава майна може виникати як на підставі договору, так і на підставі закону або рішення суду. Нею може бути забезпечена будь-яка дійсно існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема, така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу. При цьому застава завжди має похідний характер від забезпеченого нею зобов’язання. Чинне законодавство передбачає такі види застави: іпотека; заклад; застава товарів в обороті або в переробці; застава майнових прав; застава цінних паперів.

Заставодавець має право користуватися та розпоряджатися предметом застави лише за умов, що таке користування та розпорядження здійснюються з дотриманням вимог ст. 586 ЦК і ст. 17 Закону «Про заставу» (наприклад, заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя). Особа, яка володіє предметом застави, зобов’язана (якщо інше не встановлено договором): 1) вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави (включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб); 2) утримувати предмет застави належним чином; 3) негайно повідомляти другу сторону договору застави про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

Заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов’язаний замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором. Заставодержатель, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов’язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки. Забігаючи дещо наперед, зазначимо, що принцип економії кримінально-правової репресії передбачає звернення до криміналізації тієї чи іншої поведінки лише у тому разі, коли бракує інших (крім кримінального закону) правових важелів впливу на неї.

Визначаючи заставу майна, ми зробили застереження про те, що застава майна – це спосіб забезпечення зобов’язань, якщо інше не встановлено законом.

Таким законом є, зокрема, Податковий кодекс України (ПК), згідно з п. 1 ст. 88 якого з метою забезпечення виконання платником податків своїх обов’язків майно платника податків, який має податковий борг, передається у податкову заставу. Порядок передачі майна в податкову заставу регламентується положеннями статей 88–93 ПК і приписами Порядку застосування податкової застави органами державної податкової служби, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 11 жовтня 2011 р. № 1273. З аналізу цих нормативно-правових актів, а також актів цивільного законодавства випливає, що податкова застава має суттєві відмінності від застави як способу забезпечення виконання цивільних і майново-господарських зобов’язань.

Головна відмінність між ними полягає в тому, що застава майна є добровільним актом учасників цивільних і господарських відносин, який оформляється договором на підставі вільного волевиявлення його сторін, у той час, як передача майна в податкову заставу – це примусовий захід, який застосовується керівником органу державної податкової служби до платника податків, котрий не виконав своїх обов’язків, та який полягає в описі майна такого платника податків, і в накладенні певних обмежень щодо вчинюваних операцій із цим майном.

Із положень ст. 573 ЦК також випливає, що заставою як видом забезпечення виконання зобов’язань може бути забезпечена вимога, яка лише може виникнути в майбутньому. Податкова ж застава, навпаки, може мати місце лише в тому разі, якщо платник податків вже порушив свій обов’язок щодо сплати обов’язкових платежів. Право податкової застави виникає вже після фактичної несплати податків і зборів та, як наслідок, виникнення податкового боргу. Крім цього, якщо право застави майна виникає з моменту укладення письмового договору застави чи його нотаріального посвідчення, то право податкової застави виникає згідно з ПК і не потребує письмового оформлення.

Між порівнюваними процедурами наявні й інші відмінності (наприклад, майно, що передається в податкову заставу, обов’язково має бути описане податковим керуючим, а щодо заставленого майна, яке використовується при забезпеченні виконання зобов’язань, такого обов’язку не встановлено; факт передачі майна в податкову заставу завжди реєструється у відповідному реєстрі, а факт передачі майна у «звичайну» заставу – лише в окремих випадках).

Категорія «заставлене майно» використовується і в кримінально-процесуальному законодавстві. Так, із статей 148, 149, 154-1 КПК України випливає, що застава майна в кримінальному судочинстві – це вид запобіжного заходу, який полягає у внесенні коштів у національній грошовій одиниці на спеціальний рахунок з метою забезпечення належної поведінки особи, щодо якої застосовано цей запобіжний захід, її явки за викликом до органу дізнання, слідчого, прокурора або суду, а також виконання інших покладених на неї обов’язків, передбачених ст. 149-1 КПК, з умовою звернення внесених коштів у дохід держави в разі невиконання цих обов’язків. Порядок внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування застави як запобіжного заходу затверджений постановою КМУ від 18 січня 2012 р. № 27. Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний, будучи належним чином повідомлений, не з’явився за викликом до органу дізнання, досудового слідства чи суду без поважних причин або не повідомив про причини своєї неявки, або порушив інші покладені на нього обов’язки, передбачені ст. 149-1 КПК України, застава звертається в дохід держави.

З огляду на проведений стислий аналіз відповідних нормативних положень, заставленим майном слід визнаватимайно, щодо якого було здійснено процедуру застави в порядку, передбаченому законодавством, – цивільним (застава як вид забезпечення виконання цивільних і майново-господарських зобов’язань), податковим (застава як спосіб забезпечення виконання зобов’язання платника податків, не погашеного у встановлений строк) або кримінально-процесуальним (застава як вид запобіжного заходу).

При цьому слід мати на увазі, що згадування податкової застави у контексті застосування ст. 388 КК, вочевидь, позбавлене сенсу, оскільки відповідно до положень ПК і Порядку застосування податкової застави органами державної податкової служби такій заставі завжди передує процедура опису майна. Описане ж майно є (було і раніше) самостійним предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК. Принагідно зауважимо, що відчуження майна, яке перебуває у податковій заставі, здійснене без попереднього узгодження з податковим органом, якщо воно було у цьому разі обов’язковим, не може розцінюватись як передбачене ст. 212 КК ухилення від сплати податків і зборів (див. про це: Дудоров О.О. Ухилення від сплати податків: кримінально-правові аспекти. – К., 2006. – С. 243–297) і залежно від обставин справи може кваліфікуватись, зокрема, за ст. 364 (364-1) або ст. 365 (365-1) КК. Якщо майно, на яке поширюється право податкової застави, було включено у складений податковим керуючим акт опису, у розглядуваній ситуації не виключається і застосування ч. 1 ст. 388 КК.

Вчинення злочину, караного за ч. 1 ст. 388 КК, щодо майна, заставленого в порядку, передбаченому КПК, видається неможливим, адже йдеться про кошти, які внесено на відповідний рахунок (спеціальний депозитний рахунок суду, відкритий в органах Державного казначейства) та які конкретній фізичній особі не ввіряються. При цьому диспозиція ч. 1 ст. 388 КК вимагає, щоб заставлене майно було ввірене винному. На користь висновку про те, що зазначені кошти не повинні вважатись заставленим майном – предметом аналізованого злочину, вказує й історія розроблення та ухвалення Закону № 3795-VI. Тобто у цьому випадку має місце лише термінологічна тотожність, яка не повинна братись до уваги при застосуванні ст. 388 КК.

Таким чином, не дивлячись на те, що в українському законодавстві передбачено кілька процедур застави майна, з точки зору кваліфікації за ст. 388 КК під заставленим слід розуміти майно, яке було заставлене в порядку, передбаченому цивільним законодавством України, для забезпечення виконання цивільних і майново-господарських зобов’язань.

Про «ввіреність» заставленого майна

Під ввіреністю майна, на яке накладено арешт, або майна, яке описано, у ч. 1 ст. 388 КК України слід розуміти офіційне передавання винному на зберігання арештованого чи описаного майна, здійснене уповноваженим суб’єктом у передбаченому чинним законодавством порядку, що включає в себе: 1) офіційне передавання майна особі; 2) інформування цієї особи (зберігача майна, хранителя спадкового майна) про відповідний правовий режим такого майна, обов’язки щодо його зберігання, а також про встановлені обмеження щодо поводження із ним; 3) оформлення належної документації (Омельяненко М.І. Кримінально-правова охорона порядку поводження з майном, на яке накладено арешт або яке описано чи підлягає конфіскації: Дис. … канд. юрид. наук. – Запоріжжя, 2011. – С. 137–140, с. 165).

Ознака ввіреності заставленого майна має особливості порівняно з ввіреністю арештованого чи описаного майна. Це пов’язано з тим, що цивільне законодавство, яке регламентує такий вид забезпечення зобов’язань, не встановлює загального обов’язку передачі предмета застави тій чи іншій особі. Так, у ч. 6 ст. 576 ЦК зазначається, що предмет застави залишається у заставодавця, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому у частинах 1 і 2 ст. 575 ЦК визначено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, а закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя, або за його наказом – у володіння третій особі.

Із сказаного стає зрозумілим, що виконання процедури «ввірення» (у значенні, розкритому вище) предмета застави його володільцю чинне цивільне законодавство не вимагає і навіть не передбачає. Щоправда, така процедура може бути врегульована в договорі застави. Так, якщо в договорі застави рухомого майна сторонами буде чітко виписано, кому передаватиметься предмет застави, яким документом підтверджуватиметься цей факт, яким чином володілець заставленого майна буде поінформований про вимоги ст. 587 ЦК і яким документом буде оформлене це ознайомлення, то за умови виконання цих вимог договору застави можна вести мову про «ввіреність» заставленого майна.

Разом з тим аналіз положень Закону № 3795-VI, а також пояснювальних записок до відповідного законопроекту дозволяє стверджувати, що, встановлюючи у межах ст. 388 КК кримінальну відповідальність за незаконні дії із заставленим майном, законодавець передусім мав на увазі такі незаконні дії, які вчиняються саме заставодавцем, – тоді, коли заставлене майно нікому не передається, а залишається в його власника.

У зв’язку з цим варто погодитись з М.І. Омельяненко у тому, що під ввіреністю заставленого майна в диспозиції ч. 1 ст. 388 КК  законодавець, скоріш за все, мав на увазі правомірне (на підставі закону або договору) володіння винним (заставодавцем, заставодержателем, третьою особою) предмета застави (Омельяненко М.І. Вказана праця. – С. 141–142, с. 165). Як бачимо, говорити про ввіреність майна у цьому випадку можна лише зі значною часткою умовності.

Про чинники криміналізації та їх ігнорування

Діяльність законодавця, що полягає у встановленні кримінально-правових заборон, не може бути довільною і повинна (в ідеалі) підлягати певним правилам, виробленим юридичною наукою.Ці правила у кримінально-правовій літературі різними авторами називаються та групуються по-різному.Водночас кожному юристові відомо, що криміналізації будь-якого діяння має передувати ретельна робота щодо аналізу підстав, приводів (конкретних подій чи фактів, які обумовили постановку питання про боротьбу з тим чи іншим явищем за допомогою кримінального закону) та умов (принципів) його криміналізації.

Класичним (хоч далеко і не єдиним) підходом стосовно чинників криміналізації вважається вчення, у межах якого підставою криміналізації визнається зумовлена змінами соціальної, економічної або політичної обстановки справжня потреба у тій чи іншій кримінально-правовій новелі, а принципи криміналізації поділяються на дві основні групи – соціальні і соціально-психологічні та системно-правові (загально-правові і кримінально-правові) (Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.М. Яковлева. – М., 1982. – С. 204–240). Першу групу складають принципи суспільної небезпеки, відносної поширеності діяння, пропорційності позитивних і негативних наслідків криміналізації та кримінально-політичної адекватності. До загально-правових принципів криміналізації віднесені принципи конституційної адекватності, системно-правової несуперечливості, міжнародно-правової необхідності і допустимості, процесуальної здійсненності переслідування, а до кримінально-правових – принципи відсутності прогалин у законі, визначеності та єдності термінології, повноти складу злочину, ненадмірності та економії репресії.

Для того щоб знайти відповідь на питання, чому у вересні минулого року назву і диспозицію ч. 1 ст. 388 КК було доповнено вказівкою на заставлене майно, ми звернулися до пояснювальної записки авторів Закону № 3795-VI, поданої ще 10 листопада 2010 р. разом із текстом відповідного законопроекту. Вивчивши цей документ та з’ясувавши низку важливих питань, пов’язаних із необхідністю прийняття Закону № 3795-VI (його цілей і завдань, загальної характеристики, основних положень тощо), ми, на жаль, не знайшли жодного слова щодо необхідності криміналізації незаконних дій із заставленим майном. Не містила будь-яких пояснень з цього приводу і датована 6 квітня 2011 р. пояснювальна записка до «доопрацьованого» проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг».

Отже, розширення сфери застосування заборони, закріпленої у ст. 388 КК, відбулося без урахування здобутків кримінально-правової доктрини. Звичайно, можна було б, як завжди, «списати» чергову «неуважність» парламентаріїв на поспіх, на заклопотаність, врешті-решт на те, що основне завдання Закону № 3795-VI, покликаного посилити законодавчий захист прав кредиторів і споживачів фінансових послуг, лежить загалом у площині, відмінній від кримінально-правової матерії.

Однак ще 6 липня 2011 р. на підставі комплексного аналізу відповідного законопроекту фахівці Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України висловили низку слушних зауважень щодо його положень, у тому числі щодо змін до ст. 388 КК. Зокрема, зверталась увага на те, що такі дії із заставленим майном, як розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення тощо, і без прийняття оцінюваного законопроекту як закону визнавалися кримінально караними, якщо у встановленому порядку на вказане майно було накладено арешт, воно було описане чи визнано таким, що підлягає конфіскації відповідно до рішення суду, що набрало законної сили.Стверджувалось, щонезаконні дії із заставленим майном не можуть визнаватися злочином взагалі і, тим більше, – злочином проти правосуддя, позаяк ці дії є нічим іншим, як порушенням зобов’язань, що випливають із договору застави, і повинні тягти за собою санкції, передбачені таким договором. Вказували парламентські експерти і на те, що пропоновані зміни до ст. 388 КК не відповідають положенням Основного Закону України в контексті гарантій, передбачених ч. 2 ст. 58 Конституції України.

Із наведеними зауваженнями ми погоджуємось. Вважаємо, що мали б з ними погодитись і народні обранці, однак... Аналізовані зміни до ст. 388 КК були прийняті в тому ж вигляді, в якому їх було викладено у первинному та доопрацьованому проектах Закону № 3795-VI, тобто без жодного врахування рекомендацій фахівців. У черговий раз переконуємось у тому, що реалії законотворення у нашій державі, як правило, дуже далекі від напрацювань правової науки.

До речі, кримінальна відповідальність за незаконні дії із заставленим майном є нетиповим явищем для зарубіжного кримінального законодавства та має місце хіба що у таких країнах, як Узбекистан і Молдова.

Що ж вийшло?

А вийшло ось що. Відтепер кожна фізична особа, яка, наприклад, отримала у банку кредит під заставу своєї ж квартири і зробила в ній ремонт (реконструкцію), є злочинцем. Злочинцем є і той, хто вчинив будь-які (!) інші незаконні дії з предметом застави, наприклад, збільшив віконний отвір у власному будинку (задля покращення освітленості приміщення), переданому в іпотеку за договором кредиту. При цьому не має жодного значення, чи виконує така особа свої зобов’язання за договором, який забезпечується заставою.

Тобто на практиці не виключаються ситуації, коли особа в повному обсязі виконуватиме свої зобов’язання за основним договором (наприклад, за договором кредиту позичальник вчасно повертатиме суму кредиту і відсотки за ним), однак буде притягнута до кримінальної відповідальності на підставі ст. 388 КК лише за те, що порушила умови правочину застави, який, як вже зазначалось, покликаний забезпечити виконання зобов’язання за основним договором. Очевидно, що розглядуваним незаконним діям із заставленим майном не притаманна суспільна небезпека як визначальна характеристика будь-якого злочину. Більше того: за нашим переконанням, рівень небезпеки (шкідливості) таких дій є недостатнім і для визнання їх адміністративним проступком.

Навіть якщо припустити доцільність розширення диспозиції ч. 1 ст. 388 КК за рахунок незаконних дій із заставленим майном, сумнівним є рішення, згідно з яким відповідальність за вказані дії регламентується у межах розділу ХVІІІ Особливої частини КК України «Злочини проти правосуддя». Річ у тім, що незаконні дії із заставленим майном не посягають ні на правосуддя як діяльність суду з розгляду справ (правосуддя у так званому процесуальному або «вузькому» значенні), ні на правосуддя як правильну діяльність судової влади та органів, покликаних забезпечувати таку діяльність (правосуддя у так званому матеріальному або «широкому» значенні). Звичайно, у випадках звернення застави на підставі рішення суду можна говорити, що незаконні дії стосовно заставленого майна посягають не лише на порядок забезпечення цивільно-правових і майново-господарських зобов’язань, а й на нормальне функціонування судової влади. Однак основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК, у частині незаконних дій із заставленим майном слід вважати саме встановлений законодавством порядок забезпечення цивільно-правових і майново-господарських зобов’язань заставою в частині виконання володільцем предмета застави покладених на нього обов’язків.

Тому варто погодитися з міркуваннями М.І. Омельяненко, котра доводить, що розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення або інші незаконні дії із заставленим майном» посягає не на правосуддя, а на встановлений порядок виконання зобов’язань, що випливають із договору застави, який, як це засвідчує системний аналіз Особливої частини КК України, не входить до складу жодного об’єкта кримінально-правової охорони. Інакше кажучи, Особлива частина чинного КК не передбачає такого розділу, заборонні норми якого були б покликані захищати права того чи іншого учасника цивільно-правових відносин (у нашому випадку – заставодержателя)(Омельяненко М.І. Вказана праця. – С. 57, с. 111).

І в цьому немає нічого дивного. Адже, як свідчить аналіз цивільного законодавства України, порушення встановленого порядку виконання зобов’язань, що випливають із договору застави, за своєю юридичною природою є нічим іншим, як цивільно-правовим деліктом. Про це свідчать як положення частин 2 і 3 ст. 587 ЦК України, так і зміст інших норм цивільного законодавства, призначених забезпечувати виконання зобов’язань за договором застави.

Кому від цього користь?

Практика виконання цивільних і господарських зобов’язань, яка склалася за останнє десятиріччя в Україні, справді, не відповідає принципам моралі й права, усталеним у цивілізованому суспільстві. І проблема посилення захисту прав кредиторів, у тому числі за рахунок засобів кримінально-правової репресії, звичайно, на часі.У пояснювальній записці до законопроекту, прийнятого як Закон № 3795-VI, зазначається, що основною метою запроваджуваних ним законодавчих змін є зниження рівня ризиків фінансової системи, зниження частки проблемних активів у портфелі банківських установ. Мета начебто й не погана, однак запропоновані способи її досягнення, як свідчить аналіз цього Закону, м’яко кажучи, «не зовсім» узгоджуються з приписами Основного Закону України (див. про це: Кравець Р. Передумови для української «Волл-стрит»? // Дзеркало тижня. – 28 жовтня – 4 листопада 2011 р. – № 39). Не маючи можливості висвітлити весь спектр питань, пов’язаних із необґрунтованим обмеженням конституційних прав громадян, звернемо увагу лише на таке.

Виходячи зі специфіки банківської діяльності, можна стверджувати, що всі банківські установи в Україні (незалежно від того називаються вони комерційними чи державними) здійснюють виключно підприємницьку (комерційну) діяльність. Однією з визначальних ознак такої діяльності є те, що вона здійснюється на власний ризик(ст. 42 Господарського кодексу України). Тобто законодавець із самого початку попереджає тих суб’єктів, які планують займатися господарською діяльністю, спрямованою на отримання прибутку, про те, що всі ризики, пов’язані з такою діяльністю, вони нестимуть особисто. Не викликає сумнівів, що тут маються на увазі і ризики, пов’язані з невиконанням чи неналежним виконанням своїх зобов’язань контрагентами таких суб’єктів.

Із цього випливає, що для зменшення ризиків, пов’язаних із кредитуванням фізичних і юридичних осіб, банк повинен виконати кропітку роботу щодо з’ясування «портрету» тієї особи, яка звертається з проханням про надання кредиту (якщо це фізична особа, то її розгорнуту соціально-демографічну характеристику, відносини з іншими фінансово-кредитними установами тощо, а якщо юридична – специфіку господарської діяльності, відносини з контрагентами в процесі здійснення господарської діяльності, темпи росту виробництва, час існування такого суб’єкта, його попередні відносини з іншими банківськими установами тощо). Від якості проведеного аналізу «портрету» потенційного позичальника та принциповості банку у прийнятті рішення про надання кредиту та його умови і залежатиме рівень ризиків, пов’язаних із виконанням зобов’язань за кредитним договором.

Крім цього, для зменшення рівня таких ризиків чинне законодавство передбачає низку механізмів, покликаних забезпечити належне виконання зобов’язань. Йдеться про те, що банк може застосувати один або кілька способів виконання зобов’язань за кредитним договором. Так, виконання зобов’язань позичальника може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією (у тому числі банківською гарантією), заставою, притриманням, завдатком, а також будь-яким іншим видом забезпечення виконання зобов’язання, який не суперечить законодавству (статті 546–597 ЦК України, 199–201 ГК України).

Отже, банк, як і будь-який інший суб’єкт господарювання, має можливість використати розгалужену систему правових механізмів зниження рівня ризику невиконання зобов’язань за кредитним договором, однак бажає, як правило, користуватися лише одним із них – заставою. При цьому марно сподіватись на те, що цей спосіб стовідсотково дозволить йому у разі невиконання боржником свого зобов’язання одержати задоволення за рахунок заставленого майна. Практика показує, що заставлене майно нерідко втрачається, псується, пошкоджується знищується тощо. Цивільне законодавство встановлює, що в такому разі має місце порушення володільцем предмета застави покладених на нього обов’язків і в разі, якщо це сталося з його вини, володілець предмета застави зобов’язаний замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором (ст. 587 ЦК).

Таким чином, ризик невиконання основного зобов’язання, забезпеченого заставою, та ризик невиконання умов правочину застави в частині невиконання обов’язків щодо збереження заставленого майна є невід’ємними складовими підприємницької діяльності. Ці ризики залежно від конкретних обставин можуть бути більшими або меншими, але у будь-якому разі усі вони є усвідомленими та прийнятними для кожної із сторін.

З огляду на сказане, заслуговує на підтримку позиція М.І. Омельяненко, яка, виходячи з того, що невиконання володільцем предмета застави своїх обов’язків за своєю юридичною природою є цивільним деліктом і не становить суспільної небезпеки, притаманної злочину, запропонувала виключити з назви і диспозиції ч. 1 ст. 388 КК України слова «заставленого майна» та «із заставленим майном» відповідно (Омельяненко М.І. Вказана праця. – С. 10-11, с. 63, с. 94, с. 183, с. 188-189). Стверджувати при цьому, що реалізація згаданої пропозиції означатиме саме декриміналізацію незаконних дій із заставленим майном буде, мабуть, не зовсім точно. Адже такі дії (наприклад, приховування заставленого майна, його відчуження) з урахуванням конкретних обставин справи можуть розцінюватись як готування до шахрайства, бути пов’язаними з підробленням документів тощо. Як слушно зазначив В.О. Навроцький у відгуку на автореферат кандидатської дисертації М.І. Омельяненко, щодо незаконних дій із заставленим майном можна говорити лише про неправильність встановлення відповідальності за їх вчинення у статті Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за посягання на правосуддя, про недоцільність виділення відповідної спеціальної кримінально-правової норми, але не не про те, що такі дії apriori незлочинні.

Підсумовуючи викладене вище, зазначимо, що криміналізація незаконних дій із заставленим майном стала необґрунтованим втручанням у сферу цивільно-правових і майново-господарських відносин, спробою на законодавчому рівні перекласти ризик невиконання умов правочину застави з пліч заставодержателя на плечі заставодавця (як правило, споживача фінансових послуг). Така законодавча новела може призвести до того, що застава як вид забезпечення виконання зобов’язань перестане використовуватися на практиці (якщо всіх «недобросовісних» володільців предмета застави почнуть притягувати до кримінальної відповідальності), або, скоріш за все, до того, що ст. 388 КК у цій частині перестане (чи взагалі і не почне) застосовуватися, що у свою чергу означатиме порушення принципу невідворотності кримінальної відповідальності.

З точки зору теорії кримінального права Закон № 3795-VI у частині доповнення ст. 388 КК вказівкою на незаконні дії із заставленим майном навряд чи може бути оцінений інакше, як спроба «вилікувати нежить хіміотерапією». Між тим, кримінальний закон – не панацея від усіх хвороб суспільства. Його головне призначення як ultimo ratio – крайнього засобу (останнього аргументу) полягає не у вирішенні проблем банків чи інших суб’єктів господарювання та не у зниженні ризиків діяльності цих суб’єктів, а у боротьбі з тими діяннями, які насправді характеризуються суспільною небезпекою та становлять реальну загрозу для людини, суспільства або держави.

Експерт з кримінального права
Центру політико-правових реформ
кандидат юридичних наук, с.н.с. Д.О. Калмиков
Професор кафедри кримінального права
Луганського державного університету
внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка,
доктор юридичних наук, професорО.О. Дудоров

Опубліковано: Дудоров О. Криміналізація незаконних дій із заставленим майном: що мав на увазі законодавець? / О. Дудоров, Д. Калмиков // Юридичний вісник України. – 2012. – № 12 (873). – 24–30 березня. – С. 5; № 13 (874). –31 березня – 6 квітня. – С. 5; № 14 (875). –7 квітня – 13 квітня. – С. 5.